Constitución de fianza.-
Si el fiador es SP del IVA y actua como empresario o profesional cuando está afianzando, la fianza está sujeta a IVA, si bien exenta, por el 20. Uno 18 LIVA.
Si el fiador es o actúa como particular en el afianzamiento, está sujeta a TPO por el 7.1B del TR ITPAJF. Y en ese caso, vamos a ver si juega o no el 15.1 TR completado con el 25 del Reglamento ITPAJD, que dice que la constitución de las fianzas en garantía de un préstamo tributan exclusivamente por el concepto de préstamo, cuando la constitución de la garantía (de la fianza) sea simultánea a la concesión del préstamo o en el otorgamiento del préstamo estuviera prevista la posterior constitución de fianza, sin que a estos efectos, sea suficiente la previsión de la mera posibilidad de que se constituya la fianza (el propio documento de constitución del préstamo debe contener la previsión de que la garantía debe constituirse efectivamente en un momento posterior y no una simple mención sobre su hipotética constitución futura)." V1183-09, de 22-5-2009
Sujeto Pasivo es el acreedor afianzado.- la entidad financiera.
Tipo: 1%
Base Imponible: el capital de la obligación, o sea, el “importe afianzado”, que es la obligación que asume el fiador, es decir, el montante total que el fiador garantiza mediante el contrato de fianza, que en aplicación del principio de autonomía de la voluntad que rige en nuestro Derecho Privado, si el ámbito de la fianza no se limita al principal del préstamo, sino que se extiende expresamente a otros conceptos, como pueden ser los intereses, indemnizaciones u otros todos ellos formarán parte de la base imponible, por haber sido incluidos en el “importe afianzado”. V1183-09
¿Qué pasa en las escrituras de compraventa con subrogación del comprador en la deuda del vendedor + fianza de un particular?
Según la DGT el afianzamiento constituido en el momento de la escritura de compraventa y subrogación al no ser simultánea con el préstamo original, si no estaba prevista en dicho préstamo, tributa por TPO, como más arriba se dice. V1070-10.
Algunos TSJs como el de la Comunidad Valenciana.- Sentencias de 5-3-2010 y de 9-04-2010, vienen a decir que como en la escritura de compraventa y subrogación hay una novación contractual, al menos por el cambio en la persona del deudor; y que como la fianza es garantía del préstamo novado, sí que hay simultaneidad y por ende, no queda sujeta a TPO la fianza.
Para la DGT, muy restrictiva en esto de la simultaneidad, tanto es así que se está cepillando consultas del año pasado (verano 2009) y reemplazándolas por otras: reemplaza la V1739-09 por la V0309-10 Si la fianza, aunque no se hubiera previsto en el préstamo hipotecario inicial, acompaña una novación de tipo de interés, plazo (o tipo y plazo) o cualquier otra novación sujeta a AJD (aunque esté exenta) , como que varíen las condiciones del préstamo, como hay inscripción distinta a la del préstamo previo, sí hay simultaneidad = no sujeción a TPO de la fianza. Ver Consulta de 24-6-2009.
PERO en la V0309-10 , más reciente, el criterio es otro: una novación de cuenta de crédito hipotecario en la que se reduce el límite del crédito, se amplía el plazo, se modifica el diferencial del tipo de interés variable del crédito e incluye un afianzamiento. La DGT, dice: que la novación tributa por AJD sin exención por tratarse de un crédito, no de un préstamo; y que la fianza, al no constituirse en el mismo momento de la concesión del crédito hipotecario, sino en un momento posterior, el de la novación del crédito hipotecario, no cumple el requisito de simultaneidad y, por lo tanto, estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. O sea, la DGT va por un lado, y el TSJ de la CV y otros, por otro.
