Re: Deuda subordinada en Caixa Catalunya
Gracias Consumerista por tu participación en este foro, he estado revisando tu blog y he encontrado otra joya de valor incalculable para los presuntamente estafados por este tipo de instrumentos financieros.... entre tantos post , nos perdemos los mejores......gracias de nuevo....
"Estos instrumentos financieros de riesgo no se pueden ofrecer a cualquier cliente, sino sólo a personas que ya tengan experiencia en ellos y por ellos tengan conocimiento de sus riesgos, estructura, funcionamiento y cómo manejarlos; o bien que al menos tengan formación suficiente como para poder entender la información precontractual a facilitar para poder manifestar su voluntad contractual con conocimiento de causa, con pleno conocimiento de los riesgos que asumen. En cuanto a la experiencia, ésta debe ser suficiente como para haber apreciado cuáles son los riesgos: p.ej., la Sentencia de 16-9-2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Zaragoza dice que la anterior adquisición de participaciones preferentes no es por sí misma demostrativa de que se conociesen los riesgos porque no se sabe si antes de su adquisición se advirtió de tales riesgos y porque se trataba de participaciones de entidades solventes en situación de mercado normal, por lo que no se materializó riesgo o perjuicio alguno; también muchas sentencias relativas a permutas financieras dicen que la previa contratación de otras permutas no pone de manifiesto que se conociesen sus riesgos porque la evolución del tipo de interés subyacente no había dado lugar a pérdidas; es cierto que también existen sentencias desestimatorias por entender que la previa contratación de estos productos ya demuestra por sí misma que ya se tiene suficiente experiencia, pero lo cierto es que si nunca se experimentó ningún perjuicio o riesgo, la experiencia no es completa en este aspecto.
-Para asegurarse de que sólo se ofrece el producto a clientes idóneos para ello, antes de la aprobación de la normativa MiFID, de acuerdo con el R.D. 629/1993, las entidades debían indagar el perfil inversor del cliente y su situación y perspectivas financieras. Tras la aprobación de la normativa MiFID, la entidad debe realizar un test de idoneidad (evaluación de los conocimientos, experiencia financiera, formación académica y antecedentes laborales; situación financiera y finalidad o expectativas financieras de la inversión a efectuar) siempre que exista cualquier forma de asesoramiento por parte de la entidad (incluso cuando se trate de la recomendación o consejo individualizado de adquisición de un producto concreto; es decir, no hace falta que sea en el ámbito de un contrato de asesoramiento o gestión financiera); si no hay ninguna forma de asesoramiento sino que se comercializa un producto solicitado por el cliente, hay que realizar test de conveniencia, algo más sencillo que el de idoneidad.
-El test de idoneidad debe realizarse ANTES de ofrecer el producto al cliente: si el resultado del test es que el cliente no tiene experiencia o conocimientos suficientes para entender el producto, o bien el producto no es adecuado para los fines que persigue el cliente, la entidad debe abstenerse de ofrecerlo.
-El test de conveniencia debe realizarse tan pronto como la entidad conozca qué producto quiere contratar el cliente. Si su resultado es negativo, debe comunicarlo expresamente al cliente e informarle de lo que significa ese resultado; si aún así el cliente quiere continuar con la contratación, deberá quedar claro que lo hace asumiendo unos riesgos considerables y que posiblemente no haya entendido plenamente.
-Superados los anteriores pasos, debe facilitarse información precontractual suficiente para que el cliente pueda estudiar la oferta. No es suficiente la mera explicación del producto por el empleado bancario, sino que deben entregarse los folletos de la emisión con antelación suficiente para que el cliente tenga tiempo de revisarlos, además de que el personal de la entidad le explique claramente las características del producto haciendo especial hincapié en los riesgos (es decir, no es correcto hacer especial hincapié en la alta rentabilidad u otras ventajas del producto y mencionar de pasada que existe algún riesgo, sino que la información más relevante es la referente a los riesgos). Obviamente, no es admisible que se firme el contrato o la orden de compra directamente tras una breve explicación del instrumento sin que haya mediado tiempo para que el cliente haya estudiado el contrato y/o el folleto de la emisión.
El incumplimiento de la normativa relativa a la protección de clientes de instrumentos financieros (tanto la genérica que he citado, LMV y su desarrollo, como la específica de cada producto) supone la infracción de normas imperativas relativas al estatuto jurídico de la entidad financiera. Este incumplimiento de normas imperativas tiene consecuencias civiles relevantes:
a) de acuerdo con el art. 6.3 del Código Civil, los actos jurídicos celebrados con infracción de normas imperativas son nulos de pleno derecho. Esto quiere decir que los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes, los depósitos estructurados o cualquier otro producto financiero de elevado riesgo que se hubiera celebrado por personas sin la experiencia suficiente para conocer y manejas sus riesgos y/o que la información y/o documentación precontractual fuera insuficiente o incorrecta, sería nulo, por lo que habría que dejar sin efecto todo lo actuado con base en ese contrato: la entidad financiera debería reponer al cliente el capital invertido en el producto controvertido con sus intereses legales. Ésta es la solución acordada, p.ej., en la Sentencia de 30-10-2006 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia; y también la que sostuvieron como más correcta Mª Helena Díez, profesora de la Universidad de León, y Mª Rosa Llácer, Catedrática de la Universidad de Barcelona, ponentes en las Jornadas sobre contratación por consumidores de productos financieros que he resumido en un artículo anterior (con cita de otras sentencias, que allí menciono).
b) esa normativa es la establecida por el legislador como medio para evitar que el cliente pueda contratar por error; el error sólo puede evitarse mediante el cumplimiento de todas las garantías y obligaciones impuestas en estas normas; de forma que si el cliente alega que ha contratado un instrumento financiero de riesgo por error sobre algún aspecto esencial del mismo, deberá entenderse que ese error le es excusable (los requisitos que establece la jurisprudencia para que un error pueda dar lugar a la nulidad de un contrato son que recaiga sobre elementos esenciales del contrato y que sea excusable para quien lo sufre, es decir, que no pudiera haberlo evitado con la diligencia que le era exigible) salvo que la entidad financiera pruebe que sí cumplió con todas las obligaciones de evaluación de la experiencia de su cliente y de la conveniencia del producto y de información y documentación precontractual. La gran mayoría de sentencias dictadas en procedimientos relativos a permutas financieras y a otros productos financieros se centran en examinar si hubo o no error tras analizar sobre el cumplimiento de las obligaciones de información por la entidad demandada (en muchos casos, se refieren también a la ausencia de evaluación adecuada de la idoneidad y conveniencia), aunque suele faltar una mención expresa a que esta relación entre incumplimiento de las normas que constituyen el estatuto jurídico de la entidad y su consecuencia civil que obliga a considerar excusable el error del cliente. Sí mencionan las consecuencias civiles del incumplimiento de estas normas numerosas sentencias de la sección 5ª de la Audiencia de Oviedo, como las de 27-1-2010, 23-7-2010 y 20-4-2011."
