Fundamentos de derecho
En estos pleitos, la justicia ha anulado los contratos de adquisición de preferentes, y ordenado la devolución del importe invertido previo descuento de los intereses cobrados, que inicialmente fueron muy elevados. En la lista de pleitos resueltos hasta la fecha, que no es exhaustiva y que está a expensas de los recursos que eventualmente presentaran las entidades, aparecen casos en la que los bancos españoles actuaron como comercializadores de preferentes de otras entidades, singularmente Lehman Brothers o bancos islandeses que terminaron quebrando, y también supuestos de emisión de participaciones del propio banco.
Pero en lo que toca a la argumentación de las sentencias, no hay diferencia entre unos supuestos y otros. La práctica totalidad de los demandantes alegaron que dieron su consentimiento al contrato de compra de preferentes sin saber realmente el alcance de lo que firmaban, debido a que la entidad no les dió la información adecuada, bien por error o con dolo, es decir, de forma intencionada. De acuerdo al artículo 1.265 del Código Civil, ello es causa de nulidad del contrato. Los juzgados, analizando cada caso particular, han dado la razón al cliente en estos 15 casos por entender que el banco incumplió su obligación de informar suficientemente de la complejidad de las preferentes, o bien no dió datos de la marcha negativa de la entidad que había emitido las participaciones.
El fiscal general del Estado, Eduardo Torres-Dulce, no han hallado margen para que los afectados por las opciones preferentes puedan recurrir a la vía penal, pero sí ha señalado que se podría optar por la vía civil "a través de la legislación de consumo". "Hemos estado estudiando la posibilidad de tipificar penalmente algunas actividades. Hasta el momento no encontramos fácil ubicación típica que respete el principio de legalidad de esas actividades dentro de un proceso penal, pero sí tenemos claro que en la legislación civil de consumo sí puede haber un espacio de reclamación", ha avanzado.
La ley de Consumo de 2007 (RD 1/2007) dedica todo un capítulo a las cláusulas abusivas en los contratos, que es precisamente la clave de la que ha echado mano su homólogo gallego, Carlos Varela, para anunciar que su departamento formulará este mes una demanda civil colectiva contra Novagalicia Banco.
Aunque existe la posibilidad de dirigirse a varias asociaciones que han iniciado acciones de tipo colectivo contra las emisiones de participaciones preferentes, cada caso es diferente y son convenientes las acciones individualizadas, que posteriormente pueden acumularse si concurren las mismas circunstancias.
Si el cliente se siente engañado por su entidad porque considera que se han vulnerado sus derechos, y desea optar por reclamar la devolución, el primer paso es una reclamación formal ante la propia entidad financiera, especificando en su caso el engaño en la comercialización y reclamando toda la documentación firmada y relativa al producto contratado. La entidad tiene un plazo máximo de dos meses para atender las quejas y reclamaciones presentadas por sus clientes.
Si la entidad no admite la queja debe comunicarlo al cliente, que tiene un plazo de 10 días para presentar alegaciones. Lo cierto es que son pocos los casos que han conseguido una respuesta positiva inicial de la entidad y en ocasiones es necesario realizar un requerimiento notarial solicitando la documentación.
Una vez el cliente tiene la documentación hay que analizar cada caso. Si el cliente compró preferentes después de noviembre de 2007, fecha en la cual entró en vigor la directiva europea Mifid) es casi seguro que firmó el conocimiento de todos los detalles del producto y que éste se adaptaba a su perfil inversor. En la práctica, es indiferente lo que le dijera en su momento el director o comercial de la sucursal: que si esto era como un depósito, que si le devolverían el dinero al cabo de un determinado número de años… Algunos bancos llegaron a estampar referencias a un futuro “VENCIMIENTO” en los documentos que firmaron los clientes y siguen sin querer compensar a sus clientes cuando la fecha llegó y no se satisfizo el pago.
Pero si el cliente puede demostrar que ha habido mala praxis a la hora de venderle el producto y que su perfil inversor es diferente del que permite la comercialización de preferentes, va a ser fácil que recupere el dinero por esa vía.
Todo aquel cliente que cumple el perfil de minorista, como dice no solamente la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sino las directivas europeas, la Ley del Mercado de Valores, e incluso el Memorando de Entendimiento correspondiente al rescate a la banca española que mañana firmará el Eurogrupo, no debería haber adquirido un producto financiero de esta complejidad, cuya comercialización está prohibida a clientes con perfil minorista.
Finalizado y agotado el trámite de reclamación ante la entidad financiera, procede la queja al Banco de España, que luego lo remitirá a la CNMV, la cual emitirá un veredicto no vinculante, a partir del cual puede plantearse iniciar acciones legales. En ese caso, lo mejor es que busque consejo legal y financiero. La práctica totalidad de los procedimientos son ordinarios, no verbales, por la vía civil, tras cuya admitisión a trámite se da traslado a la entidad demandada, que debe contestar en 20 días. La acción principal y lógica en el caso de clientes minoristas es pedir la resolución al contrato basándose en la falta de cumplimiento de los deberes de la entidad, establecidas por la normativa de la Ley del Mercado de Valores.
La audiencia previa antes del juicio abre la posibilidad de llegar a un acuerdo, aunque lo normal es que la entidad no acepte que ha cometido una práctica perjudicial para el cliente: se definen los hechos controvertidos y se proponen las pruebas documentales así como los testigos, que también varían dependiendo de cada caso particular. Los plazos se estiman entre 6 y 9 meses, y la celebración del juicio, un año.
http://hayderecho.com/2012/02/06/el-cinco-veces-nulo-negocio-de-las-participaciones-preferentes/
En mi opinión, estos contratos y todos los que estén en la misma situación son nulos por varias razones y pueden acarrear para la entidad responsabilidades civiles e incluso penales. La primera nulidad deriva de que ha habido un error al prestar el cliente el consentimiento. El art. 1266 del Código Civil dice que “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato”. Aquí los clientes creyeron otorgar un depósito, pero era un contrato completamente diferente, por lo que el error es bastante claro y anularía el contrato.
Otro de los llamados vicios del consentimiento es el dolo civil y de él deriva la segunda nulidad. El art. 1269 CC declara: “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. El engañar conscientemente al cliente abusando de su confianza para venderle un producto objetivamente perjudicial parece suficiente para apreciar la existencia de este dolo.
Hay también un incumplimiento palmario de la Directiva MiFID , de Mercados de Instrumentos Financieros, plenamente vigente en el ordenamiento español. Como pueden ver en este folleto, al inversor minorista solamente se le podrían ofrecer productos que encajaran en los resultados de un test de conveniencia hecho al efecto y las entidades deberían actuar “de forma honesta, imparcial y profesional en el mejor interés de sus clientes”, debiendo proporcionarle “información clara, honesta y no engañosa”, y la entidad “deberá evitar perjudicarle con conflictos de intereses”. Vistos los resultados, el folleto parece una broma pesada. Los bancos se han saltado olímpicamente estas obligaciones legales y han perjudicado a sus clientes para beneficiarse ellos mismos. Hay una gravedad tal en su actuación que ha de ser causa de nulidad total del negocio. La tercera.
La cuarta nulidad resulta de la legislación sobre consumidores y usuarios. Dice el RD Legislativo 1/2007 en su art. 8.2 que son derechos básicos de aquéllos “la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios”. Aquí es falso hasta su propio nombre, porque las participaciones son lo menos preferentes que hay. El engañar sobre la misma esencia, sobre el núcleo de lo que se está firmando, contraviene frontalmente un derecho básico del consumidor, reconocido constitucionalmente, como bien dice el art. 1 de la misma ley, y no cabe otra protección a aquél que la declaración de ineficacia de lo pactado, y la restitución de las cantidades ingresadas por él.
Y además de todo esto, está el aspecto penal que daría lugar a una quinta causa de nulidad. El Código Penal considera que han cometido estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno (248 CP). A mi juicio se dan en este caso los elementos del tipo penal: engaño para lucrarse, error en el estafado y disposición en perjuicio propio. Hay que tener en cuenta además que la estafa es un delito perseguible de oficio, por lo que incluso si entendiera que con la aceptación por parte del cliente del canje de las participaciones por otros productos había quedado extinguida la vía civil de reclamación, el camino penal seguiría por el contrario siempre abierto. Esta responsabilidad penal podría ser exigida también a los bancos como personas jurídicas, dado que el reciente artículo 31 bis establece que en determinados casos las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes y administradores.
http://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/4232155/09/12/un-repaso-a-la-doctrina-sobre-participaciones-preferentes.html
La jurisprudencia aclara que, al tratarse en general de contratos de adhesión -en los que las partes no tienen capacidad de negociar las cláusulas-, se debe recibir una información "completa y precisa". Además, los jueces tienen en cuenta el perfil del inversor y el uso de productos financieros que haya hecho en el pasado: no es lo mismo que el afectado sea un inversor con conocimientos profundos de los mercados financieros, a que sea un inversor minorista (particular o empresa) no familiarizado con este tipo de productos.
En cuanto al test de conveniencia y a la entrega del folleto informativo inscrito en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como requisitos legales impuestos por la Ley del Mercado de Valores, dicha norma obliga al comercial a hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, no considerándose relevante que el firmante suscribiera un documento en el que asegurara que comprendía el contenido del producto y su posible pérdida de liquidez, por considerarse probado que ello no era cierto.
Ello se traduce en que, incluso cuando el consumidor haya cumplido los requisitos exigibles legalmente, se puede concluir que la entidad se limitó a cumplir formalmente con los requisitos que exige la ley, obrando con mala fe al omitir datos clave o al convencer al consumidor sobre la conveniencia de adquirir un producto cuyo funcionamiento no se llegó a comprender.
No basta, por tanto, con manifestar que el firmante "comprende el contenido del producto y la documentación, pese a que requiere la utilización de términos y expresiones complejas", ni tampoco que el afectado considerara "adecuada para su experiencia y objetivos de inversión" la contratación del producto.También resulta relevante el contenido contractual. Existen casos en los que el propio contrato no incluye datos relevantes, como el plazo de vigencia, el tipo de intereses remuneratorios o la posibilidad de rescate, o si el principal se encuentra garantizado.
No basta, en estos supuestos, con que el banco incluya dicha información en otros documentos, como puede ser un resguardo de formalización de la anotación en cuenta de deuda pública, en el que se establezca la fecha de emisión y la de amortización (en muchos casos, desorbitada). Es más, corresponde al banco probar que el contenido del test de idoneidad es cierto, de forma que, si no se logra demostrarlo, la simple declaración del afectado negando tener experiencia en productos complejos se puede considerar bastante para probar la falta de idoneidad, tal y como ocurrió en el caso de la sentencia de Cambados.
No ayuda a la entidad el hecho de que el consumidor no haya utilizado antes ningún producto de inversión, y sí ayuda a defender al cliente el hecho de que éste sólo haya invertido en productos como depósitos a plazo fijo, al tratarse de instrumentos menos complejos. La edad del inversor también puede funcionar como instrumento de prueba: se considera "ilógico" que un particular decida llevar a cabo una inversión cuya fecha de vencimiento suponga poder retirar el dinero en un momento en que, probablemente, haya fallecido.
Además, en el caso de demandantes "jubilados y con escasa formación académica", la jurisprudencia da por hecho que "es obvio que el producto no se adapta" a tal perfil, "netamente conservador" (sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 17 de abril de 2012).
En cuanto a la recepción de los intereses trimestralmente por parte del cliente, ello no se traduce en que éste conozca la naturaleza del producto. Tampoco el hecho de que en esos recibos conste la abreviatura "part.", ya que se trata de una expresión que "ni siquiera incluye el nombre completo y comprensible de las participaciones preferentes". Afirmar que el producto ofrece "liquidez inmediata" también es causa de nulidad, al constituir "error esencial". Lo relevante es, en definitiva, que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea "personalizada, teniendo en cuenta siempre las circunstancias personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes".
Carga de la prueba
En cuanto a la carga de la prueba, la jurisprudencia recuerda que, aunque en principio ésta recae en quien acusa, algunos autores han considerado que la prueba sobre un asesoramiento adecuado "debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes".
Ese criterio ha sido acogido ampliamente por la jurisprudencia. Por ejemplo, una sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 2 de septiembre de 2011, establece literalmente que "en relación con el onus probandi del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero". Ello resulta "lógico por cuanto, desde la perspectiva de los clientes, se trataría de probar un hecho negativo, como es la ausencia de información" (Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 26 de abril de 2006).
Y es que son las entidades las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente, con el fin de que éste comprenda el alcance de su decisión (si es o no adecuada a sus intereses y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada). Es precisamente esa formación de la "voluntad negocial y la prestación del consentimiento libre, válido y eficaz" lo que lleva al consumidor a adquirir plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye, así como de los derechos y obligaciones que se adquieren con su firma.
En el ámbito jurídico, hay varias posibles líneas de actuación, y la primera es la demanda directa por parte de los titulares, que ya ha tenido una acogida judicial favorable, por lo que tiene posibilidades de éxito. Las demandas se han basado hasta ahora en la existencia de un engaño en la información ofrecida y un abuso de confianza, lo que ha derivado en una prestación de consentimiento viciada por errónea que hace nulo el contrato. No obstante, es posible que no siempre el juez vaya a apreciar este engaño, hace unos días un editorial del diario El Mundo recordaba que no todas las preferentes se vendieron con engaños, y no todos los inversores han sido estafados. Ahora bien, los hechos antes citados, la petición de perdón, el que se hayan vendido a analfabetos o discapacitados o las declaraciones del ministro, hacen presión a favor de la tesis de que aquí lo que ha habido es un macronegocio que tanto en su concepción global como en su ejecución debería haber planteado a los bancos gravísimas dudas de ajuste a la normativa de protección al consumidor y haber actuado en consecuencia, lo que en absoluto se produjo.
Exista o no el engaño, y aparte de él, el contrato puede contener claúsulas abusivas (la Fiscalía gallega así lo entiende parece ser), es decir, pactos que resulten claramente perjudiciales al consumidor frente a la entidad financiera, por ejemplo por implicar un desequilibrio inaceptable en las posiciones de ambos. A mí se me ocurre que el que el contrato permitiera a la entidad amortizar la inversión a su voluntad, pero no al consumidor, es un gran desequilibrio. Judicialmente también se podría en su caso impugnar el contrato por esta circunstancia, y en tal sentido resulta de máximo interés la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, que comenté en el post “Armas para el deudor bancario ejecutado“, por la vuelta de tuerca que en favor del consumidor se da en cuanto al tratamiento de estas cláusulas.
En cuanto al arbitraje, como saben los lectores habituales de este blog es un medio de resolución alternativa de conflictos que nos parece, con carácter general, muy interesante, y mi compañero editor Fernando Rodríguez Prieto se ha ocupado en varias ocasiones de él, así como de la mediación, otra posibilidad diferente. Permítanme una licencia, como es darles a conocer en materia de arbitraje y mediación, para este caso y para cualquier otro, a la Fundación Notarial Signum, en la que parte de los editores están también implicados. En este blog intentamos plantearnos los temas de manera seria, imparcial, profesional, honesta. Si a usted le gusta nuestro estilo, le gustará también la forma de trabajar de esta fundación.
Las preferentes son un producto sin futuro, están desacreditadas y muertas, pero no debemos pensar por eso que los bancos han aprendido la lección. La lección nos la han dado a nosotros, y somos nosotros los que tenemos que no olvidarla. Tengo pocas dudas de que la banca en general va a intentar sacar nuevos productos no necesariamente tóxicos o netamente perjudiciales para el cliente (aunque quizá también), sino inversiones que sean las que le interesan a los bancos en cada momento mucho más que a los clientes. Una muestra son los llamados Valores Santander, para los que les espera, según parece, un mes de octubre muy caliente…
Una de las cuestiones que plantea la normativa comentada es si el inversor puede ejercitar la acción de nulidad o anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes. El Real Decreto Ley no indica nada al respecto ya que tan sólo regula la gestión y, en su caso, resolución de la suscripción de las participaciones preferentes mediante recompra o conversión en acciones.
Realmente en este caso no se puede ni se debe hablar de laguna legal, ya que no es necesario regular esta materia porque se aplican las normas del Código Civil sobre los contratos y, en su caso, la legislación especial sobre protección del consumidor o sobre condiciones generales de la contratación. El inversor puede ejercitar la acción de nulidad o de anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes alegando la existencia de un vicio en el consentimiento derivada de la falta de información de las condiciones de las inversión o, en su caso, la resolución del contrato de intermediación, por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil, con el resarcimiento de los daños irrogados o, en su caso, la acción de responsabilidad civil al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por haber incurrido la entidad de crédito en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por la defectuosa información prestada.
Entre los supuestos de ineficacia contractual se distingue entre la nulidad absoluta o radical del contrato o la anulabilidad. La acción tendente a buscar la ineficacia de un contrato por vicios del consentimiento, que no por ausencia del mismo, debe ser incardinada dentro de los supuestos previstos por la Ley como causa de anulabilidad del contrato, ya que el artículo 1300 del Código Civil tilda de nulos los contratos en lo que no exista el consentimiento, mientras que el artículo 1301 del mismo texto legal confiere el carácter de anulables a aquéllos en que concurriendo el consentimiento el mismo se ve viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que se dio el consentimiento y lo que realmente se quería, sin que sea imputable a quien prestó el consentimiento.
Por otra parte los supuestos de nulidad absoluta no están sujetos a plazo de caducidad y pueden ser apreciados de oficio por el tribunal, mientras que los supuestos de anulabilidad están sujetos al plazo de caducidad de cuatro años (artículo 1301 del Código Civil).
Ahora bien en este tipo de contratación surge la duda a los efectos de determinar el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad. La Sala 1ª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de junio de 2003[12], resuelve que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil.
Y conforme resuelven las sentencias de la misma Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1984[13] y de 27 de marzo de 1989[14], el momento de consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.
No obstante a los efectos de la posible caducidad de la acción en determinados supuestos, conviene recordar la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 11 de junio de 2010[15], que cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia e invalidez y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto[16].
En relación a la disposiciones administrativas sobre este tipo de contratación a minoristas que tienen la condición de consumidores, no debemos olvidar que le son de aplicación tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998 de 13 de abril y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, junto con los artículos 3, 4 y 5 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008 y posteriormente el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
Con la promulgación del RDL 24/2012 se plantea la duda de qué orden será el competente para resolver esta cuestión. Es decir, si la intervención de una entidad financiera por parte del FROB altera la naturaleza privada de la misma. La regulación del Real Decreto Ley regula esta cuestión cuando prevé la impugnación de los acuerdos adoptados por el FROB en el ejercicio de las facultades mercantiles. En este caso el artículo 69 no delimita la competencia objetiva de ningún tribunal de forma directa, pero sí que lo hace indirectamente cuando prevé que el Juzgado de lo Mercantil suspenderá el proceso de impugnación de acuerdos sociales cuando se haya interpuesto recurso contencioso-administrativo al amparo de lo previsto en el artículo 70 contra el acto administrativo del FROB.
Así el legislador reconoce la competencia del orden civil, entre cuyos tribunales se integra el Juzgado de lo Mercantil, para conocer de las reclamaciones contra la entidad financiera.
La competencia objetiva es de los Juzgados de Primera Instancia, salvo que se fundamente la demanda en alguna materia para las que sean competentes los Juzgados de lo Mercantil. En este caso si el actor fundamenta su demanda de forma principal en la nulidad de alguna condición general de la contratación, podría defenderse la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 86 ter LOPJ.
A la hora de analizar la acción que procede ejercitar, debemos tener presente que una parte de estos productos financieros fueron colocados a un sector de la sociedad, en muchos supuestos jubilados, con escasa formación académica y con un perfil netamente conservador en cuanto a las inversiones que deseaban realizar, teniendo la obligación las entidades financieras de proporcionar al inversor la información adecuada del producto, advirtiéndoles del riesgo y aconsejar de la inversión en relación especial con las características del cliente, quien, en una parte importante de supuestos, dada la relación de confianza con los empleados de su entidad bancaria, adquiría el producto financiero con la plena seguridad de que el mismo estaba totalmente garantizado, pudiendo disponer de él en cualquier momento.
Al redactar la demanda deberá prestarse una especial atención a la petición que se formula en el suplico, conforme disponen los artículos 216 y 218, 1 de la L.E.Civil. Su contenido dependerá de lo que efectivamente se reclame. Si se solicita la nulidad o anulabilidad de la suscripción de las participaciones preferentes deberá reclamarse la restitución de las prestaciones recíprocas; es decir, las cantidades efectivamente invertidas menos los intereses desembolsados por la entidad financiera. Si se ejercita como acción principal o de forma subsidiaria una responsabilidad por culpa, el resarcimiento deberá coincidir con la suma entregada para la compra de la participación preferente, con deducción de los beneficios que hubiera podido obtener y, en su caso, los intereses que se hubieran generado en caso de contratar el producto financiero más conservador.
Las peticiones formuladas subsidiariamente para el caso de que la principal fuese desestimada, se hará constar por su orden y separadamente, conforme dispone el apartado 5 del artículo 399 de la LEC.
A fin de evitar una posible alegación de falta de legitimación pasiva habrá que analizar detenidamente si la entidad bancaria se limitó a prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, intermediando en la comercialización del producto o bien vendió un producto emitido por la propia entidad. No se puede pedir la nulidad de un contrato en el que la entidad de crédito no es parte. Sin embargo, sí que se puede solicitar la resolución del contrato de intermediación en la adquisición de las participaciones preferentes, con el resarcimiento de los daños producidos o, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados al amparo del artículo 1101 del Código Civil.
Si la entidad demandada intervino como entidad intermediadora, sin disponer de la titularidad material de los títulos objeto de la compraventa, deviene imposible acordar la nulidad del contrato de compraventa de las participaciones preferentes. En estos supuestos, lo procedente es exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente. La misma se puede fundamentar en la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil, de existir un contrato de gestión de cartera de valores, o la acción de responsabilidad prevista en el artículo 1101 del Código Civil.
Si se ejercita la acción de resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Si opta por la resolución debe solicitarse la condena a la entidad financiera a la devolución de las cantidades entregadas para la suscripción de las participaciones preferentes deduciendo lo que se haya cobrado como intereses o por cualquier concepto como resultado de la inversión. Además podrá exigir el pago de los daños y perjuicios que se pueden cuantificar en los intereses dejados de percibir.
La otra opción puede ser complicada de ejecutar ya que implica la resolución del contrato de suscripción de participaciones preferentes para sustituirlo por la inversión que se le hubiera ofrecido. Y ello puede implicar dificultades en la prueba de las características concretas del producto ofrecido. Pero es una posibilidad del actor.
Si se ejercita la acción de responsabilidad prevista en el artículo 1101 del citado Código, los daños y perjuicios se cuantificarán con los conceptos indicados más el beneficio dejado de obtener si se hubiera invertido la cantidad en el producto de inversión ofrecido.
El análisis de la jurisprudencia muestra una evolución. Inicialmente alguna sentencia desestimó la acción ejercitada por entender que la entidad bancaria había dado información suficiente[17]. En este último año un sector mayoritario de los tribunales han resuelto de forma mayoritaria a favor de acordar la nulidad del contrato por error en el consentimiento en la contratación de este tipo de productos[18] o bien acordando la resolución del contrato[19] o la indemnización por responsabilidad al amparo del artículo 1101 del Código Civil.
Probablemente, debido a que se ha convertido en un hecho notorio la mala práctica, en muchos supuestos, en la comercialización de estos productos de inversión. Por ello se exige a las entidades bancarias que deben acreditar que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Además se valora que la entidad financiera obtenía un beneficio directo a través de estos productos, bien a través del cobro de una comisión cuando ofrecían participaciones preferentes de terceros o bien por la comercialización de las que habían emitido.
Otra cuestión que se plantea es la prueba de los hechos y para ello no debemos olvidar que a este tipo de contratación le es de aplicación el apartado 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como resuelve la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005,[20] la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Es evidente que nos hallamos ante un hecho constitutivo, pero de carácter negativo. Ello provoca que se invierta la carga de la prueba. Además los tribunales valoran la condición de profesional de la entidad financiera.
Aun cuando cada caso debe tratarse de forma independiente, el núcleo esencial de la acción ejercitada se basará en la afirmación de que el demandante no recibió la información debida sobre los aspectos esenciales del producto financiero de alto riesgo que compraba, sin que tuviera plena conciencia y conocimiento claro y exacto sobre la aceptación que prestaba y las consecuencias que de ello se derivaban. Es decir, el consentimiento prestado sobre la esencia del contrato y sobre este hecho controvertido versará la prueba que hemos de proponer y para ello hay que utilizar medios de prueba regulados en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento:
- La prueba documental es útil para requerir a la entidad financiera demandada (artículo 328 LEC) para que aporte el contrato de compra del producto financiero. La finalidad de la misma es verificar si se firmaron todos y cada uno de los ejemplares y toda la documentación complementaria de información del producto. También se puede utilizar para demostrar que se tratan de documentos redactados unilateralmente por la entidad demandada que el actor se ha limitado a firmar.
- El artículo 328 LEC también se puede utilizar para acreditar que los documentos han sido redactados exclusivamente por la entidad financiera demandada y que la información que puso a disposición de las oficinas bancarias que los comercializaron no era adecuada para informar del carácter compejo y de riesgo de las participaciones preferentes.
- Interrogatorio de la entidad demandada, a fin de que al amparo del artículo 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comparezca el responsable de comercialización de la emisión de la participación preferente, solicitando expresamente la necesidad de que la prueba se practique en la sede del tribunal que esté conociendo del asunto y no se permita hacer uso de la facultad prevista en el artículo 169,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni tampoco que se realice mediante videoconferencia ya que en este caso la inmediación del Tribunal que debe resolver es esencial.
- Pericial Técnica de parte, elaborado por un especialista en productos financieros en el que analice el producto concreto adquirido por el comprador y las dificultades de comprensión de los riesgos que se asumía de acuerdo con el contenido de la documentación facilitada al cliente.
- Reconocimiento judicial del demandante. Como expone Carlos de Miranda Vazquez[21], en este
tipo de procedimiento lo habitual es que la entidad demandada no solicite el interrogatorio de la parte actora. Por ello la única manera de poder acreditar la capacidad del demandante para entender la información del producto financiero que adquiría es interrogar al demandante mediante la prueba de reconocimiento judicial, conforme lo previsto en los artículos 353 y 355 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la proposición de este medio de prueba debe justificarse la necesidad y utilidad delimitando el objetivo, que es acreditar la capacidad y conocimiento del actor sobre los riesgos asumidos a través de la contratación del producto ofrecido. También es conveniente indicar el contenido concreto de las preguntas que debe formularse a la persona que ha de ser examinada.
- Interrogatorio de testigos, del personal de la sucursal de la entidad bancaria que ofrecieron al cliente la participación preferente.
- Por último, no debe olvidarse la importancia que tiene en este tipo de acciones las presunciones judiciales del artículo 386 de la Ley, analizando el perfil conservador del cliente en relación con la trayectoria inversora que haya mantenido en los últimos años en la entidad bancaria y, especialmente, atendiendo al perfil del inversor, así como su edad y experiencia en el sector bancario.
5. Proceso penal
Es conveniente analizar si en determinados supuestos la comercialización de estos productos financieros merece reproche penal y puede incardinarse en el tipo delictivo del delito pasivo masa regulado en los artículos 74,2º y 248 y siguientes del Código Penal, en relación con el artículo 31 bis del citado Código Penal[22], siguiendo la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 14 de abril de 2009, que analiza los elementos vertebradores del delito masa[23].
Recientemente los medios de comunicación se han hecho eco de la noticia[24] de que el Magistrado de la Audiencia Nacional D. Javier Gomez Bermudez ha abierto diligencias para averiguar si los antiguos gestores de la Caja de Ahorros del Mediterráneo cometieron delito de estafa al comercializar cuotas participativas sin dar información suficiente sobre ellas a los clientes, así como que la investigación podría extenderse a otros productos financieros de alto riesgo como las participaciones preferentes. También se ha publicado el inicio de diligencias penales contra el personal de las oficinas bancarias que ofrecieron el producto sin haber informado de sus características reales.
6. Ejecución de la sentencia. Art. 18.2 LOPJ.
El Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, prevé en el artículo 72 que:
“1. El Banco de España o el FROB podrán alegar ante la autoridad judicial las causas que determinen la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que declare contraria a derecho alguna de las decisiones o de los actos previstos en los artículos 70 y 71. El Juez o Tribunal apreciará la concurrencia o no de dichas causas y fijará, en su caso, la indemnización que deba satisfacerse de acuerdo con el criterio de atribución de responsabilidad fijado en el artículo 70. El importe de la citada indemnización alcanzará, como máximo, la diferencia entre el daño efectivamente sufrido por el recurrente y la pérdida que habría soportado en caso de que, en el momento de adoptarse la correspondiente decisión o acuerdo, se hubiera producido la liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal.
2. Al valorar las causas que determinan la imposibilidad material de ejecutar una sentencia, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, el Juez o Tribunal habrá de tener particularmente en cuenta:
a) El volumen especialmente significativo o la complejidad de las operaciones afectadas o que pudieran verse afectadas.
b) La existencia de perjuicios que, de ejecutarse la sentencia en sus estrictos términos, se derivarían para la entidad y para la estabilidad del sistema financiero.
c) La existencia de derechos o intereses legítimos de otros accionistas, socios, obligacionistas, cuotapartícipes, acreedores o cualesquiera otros terceros, amparados por el ordenamiento jurídico”.
Este precepto plantea la problemática de si se puede aplicar esta previsión a la totalidad de los procedimientos en los que la entidad financiera intervenida haya sido condenada en un proceso. Al respecto es significativo el titular aparecido en la página Web de la revista Legal Today:[25] “el Frob se autoriza a sí mismo a no cumplir sentencias que amparen a titulares de preferentes”, analizando el artículo 72 del RDL 23/2012.
En primer lugar debe delimitarse el ámbito objetivo de aplicación de este precepto. Tal como indica el antetítulo del mismo y su apartado primero se limita a “la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que declare contraria a derecho alguna de las decisiones o de los actos previstos en los artículos 70 y 71”. Es decir, el ámbito de aplicación es sólo el recurso contencioso-administrativo que se pueda interponer contra los actos administrativos dictados por el FROB. Además debe considerarse una especialidad de los apartados segundo y tercero del artículo 105 LJCA que prevé:
“2. Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.
3. Son causas de utilidad pública o de interés social para expropiar los derechos o intereses legítimos reconocidos frente a la Administración en una sentencia firme el peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio nacional. La declaración de la concurrencia de alguna de las causas citadas se hará por el Gobierno de la Nación; podrá también efectuarse por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma cuando se trate de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos y el acto, actividad o disposición impugnados proviniera de los órganos de la Administración de dicha Comunidad o de las Entidades locales de su territorio, así como de las Entidades de Derecho público y Corporaciones dependientes de una y otras”.
La novedad del artículo 72.2 del RDL 24/2012 es que indica expresamente en el ámbito objetivo de su aplicación cuáles son las causas que justifican que la administración pública expropie los derechos o intereses legítimos reconocidos.
Al margen de ello este precepto no es aplicable al proceso civil que declare la nulidad o anulabilidad o condena al pago de los daños y perjuicios o a la restitución de prestaciones a la entidad financiera intervenida. Una previsión que sí que es aplicable al proceso civil es la del artículo 18.2 LOPJ.
El artículo 18.1 de la LOPJ prevé que “las resoluciones judiciales solo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las Leyes”. En su apartado segundo matiza que:
“Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno. Solo por causa de utilidad pública o interés social, declarada por el Gobierno, podrán expropiarse los derechos reconocidos frente a la Administración Pública en una sentencia firme, antes de su ejecución. En este caso, el Juez o Tribunal a quien corresponda la ejecución será el único competente para señalar por vía incidental la correspondiente indemnización”.
Es decir, la regla general es la ejecución de las sentencias en sus propios términos. El Gobierno podrá expropiar los derechos reconocidos en la misma frente la Administración Pública antes de su ejecución por causa de utilidad pública o interés social.
Sin embargo, en el caso concreto que estamos analizando en este artículo tampoco podría expropiar los derechos reconocidos en la sentencia condenatoria porque, tal como hemos comentado anteriormente, la intervención de una entidad financiera por parte del FROB no modifica su naturaleza jurídica. Es decir, la misma será una persona jurídica de derecho privado y no formará parte de la administración pública.
El problema es que los clientes de estos productos vieron en diferentes medios de comunicación, como titular de la noticia, que la citada norma impedía ejercitar acciones de reclamación contra esos productos. Así parecía desprenderse de los artículos 69 y siguientes del Real Decreto.
Sin embargo nada mas lejos de la realidad, una interpretación de la norma nos permite apreciar que lo que nos esta aclarando es que en el caso de que el Frob decida adoptar una medida sobre los productos híbridos, la solución acordada por el mismo encontrara unos obstáculos procesales, pero siempre referida las acciones que el Frob pueda acordar como consecuencia de la ayuda financiera prestada a la entidad financiera.
Pero lo que la norma no puede impedir es que los titulares de las participaciones y obligaciones ejerciten sus acciones civiles de nulidad, basadas en el vicio del consentimiento que se produjo en su contratación. Esta es la vía que los despachos especializados solemos utilizar para solicitar legítimamente la devolución de las cantidades invertidas en supuestos de no idoneidad.
Es decir, el cliente sigue contando, dentro del plazo de prescripción que marca el Código Civil, con medios para reclamar la nulidad del producto, lo que supone buscar una resolución judicial que permita recuperar su dinero. Los tribunales están apreciando la nulidad en aquellos casos en los que se aprecia la falta de idoneidad del producto respecto del perfil del cliente y en los que se vulneran las normas sobre procedimientos en su contratación.
De esta forma el inversor puede optar por varias vías judiciales, puede ejercitar la acción de nulidad o de anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes alegando la existencia de un vicio en el consentimiento derivada de la falta de información de las condiciones de las inversión o, segundo lugar, la resolución del contrato de intermediación, por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil, con el resarcimiento de los daños irrogados o, en tercer lugar, la acción de responsabilidad civil al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por haber incurrido la entidad de crédito en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por la defectuosa información prestada.
Respecto de las entidades intervenidas la recomendación es iniciar las acciones judiciales necesarias tendentes a solicitar la nulidad, y hacerlo sin perjudicar sus derechos antes de que se produzca la aprobación por la Unión europea de las soluciones que empujen a un canje con perdidas del 50% de su inversión y de que prescriba su derecho a ejercer acciones judiciales.
http://derechoenergetico.blogspot.com.es/2012/10/estrategias-para-reclamaciones.html
Sobre estas reclamaciones hay que destacar que, a pesar de que existen cientos de miles de afectados, la estrategia planteada es la de reclamar caso por caso debido a que, como vimos en la entrada anterior, la estrategia que se plantea es la de alegar un vicio insalvable en el consentimiento para anular el contrato ab initio.
Durante el año 2012 se han dado varias sentencias que han tenido reflejo en los medios de comunicación. El ejemplo más claro entre estas lo encontramos con la Sentencia de 10 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia de Cambados que, si bien no ha sido la primera sobre tratar este tema, sí ha sido la que más eco ha encontrado en los medios, sobre todo a partir del escándalo de las participaciones preferentes.
Veamos algunos ejemplos de las sentencias más relevantes hasta la fecha:
Sentencia 10 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados (Juicio Ordinario 21/2012)
Supuesto de Hecho:
Se ofrece a un cliente de Caixa Nova (actualmente Nova Galicia) contratar un depósito de alta rentabilidad por 10.000 euros indicándosele por el director de la sucursal que podrá tener disponibilidad del dinero depositado en cualquier momento.Cuando en el 2011 intenta retirar el dinero, es informado en la entidad bancaria que ha adquirido participaciones preferentes y que no puede retirar lo depositado. Previamente (en el 2009) sí se le había permitido retirar parte del dinero para comprarse un coche. En este caso existían notas escritas por el director de la sucursal en las que se le indicaban que podía retirar el dinero en cualquier momento.
Claves del asunto:
El demandante alega un vicio en el consentimiento, que no fue debidamente informado sobre que estaba contratando un producto de alto riesgo y que no podía disponer de su dinero en cualquier momento. Se alega el perfil conservador del demandante, su condición de
La entidad demandad alegó que en el contrato aparecía claramente cuál era el tipo de inversión, que al contrato se acompañó el tríptico y se realizó el test de idoneidad que se exige legalmente y por la CNMV. En cuanto a la nota manuscrita, se defiende diciendo que el concepto "liquidez inmediata" se refiere a que se suscribió en el mismo momento de la firma la adquisición de preferentes. En cuanto a la disposición de parte del fondo en 2009, se afirma que se se llevó a cabo mediante una orden de venta de preferentes (cosa posible, como hemos visto en el capítulo anterior y que se hará según su cotización en Bolsa). Aporta la entidad orden firmada al respecto.
Fundamentos de Derecho de la sentencia.-
La sentencia estima la pretensión del demandante considerando que hubo un vicio en el consentimiento y que la parte actora no supo en el momento qué es lo que realmente estaba contratando. Condena a la entidad bancaria a devolver la inversión realizada más los intereses legales desde al interposición de la demanda. Veamos los razonamientos jurídicos más relevantes:
En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros , y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 (sic) en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero , lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 (RCL 1998, 960) de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente , ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación
Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios , cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica "Concepto general de consumidor y de usuario", contiene la definición de "consumidor" a los efectos de la Ley diciendo que "A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, "La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...".
Sobre el test de idoneidad que se le presentó
Indicó Don Modesto que él nunca había invertido cantidad alguna en productos financieros, que únicamente con anterioridad había constituido un depósito a 6 meses para cubrir los gastos que generaba el mantenimiento de su cuenta corriente, lo cual se considera probado ya que, afirmado este hecho por el demandante, no se ha presentado prueba alguna en contrario por la entidad demandada, la cual constituye una prueba a la que dicha entidad tiene fácil acceso, ya que Don Modesto es cliente de la entidad desde hace varios años, y basta con consultar sus propios libros registro, historial del cliente y archivos de Novagalicia Banco S.A. para comprobar los instrumentos financieros que el demandante había contratado en ocasiones anteriores, sin embargo, no han presentado prueba alguna que contradiga la afirmación del demandante, por lo que se considera probado el extremo al no estar en absoluto afectado de dificultad de acceso a los medios de prueba en el sentido que establece el art. 217.7 de la LEC . "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Es por ello que se considera que pese a que se le realizó el test de idoneidad tal y como manifiesta la entidad demandada, el mismo no es veraz, ya que si bien está firmado por el cliente, se expresa en el mismo que Don Modesto está familiarizado con los grupos de productos de riesgo medio, y que ocasionalmente ha realizado inversiones en productos de riesgo medio, y que su experiencia profesional relacionada con productos financieros es media, cuando se ha demostrado que esto no es cierto, ya que afirmados estos extremos por la entidad financiera al efectuar el test de idoneidad al cliente y siendo negado este hecho por Don Modesto , no ha presentado Novagalicia Banco prueba alguna que contradiga esta afirmación, lo cual se considera, tal y como ya se ha dicho, que es una prueba de la que la entidad crediticia tiene facilísimo acceso, al bastar para ello la consulta de sus propios archivos y registros, sin que haya presentado ningún elemento probatorio que demuestre la supuesta experiencia financiera de Modesto , y su anterior contratación de productos de dichas características, no bastando para acreditarlo un mero test de 5 preguntas estereotipadas que no viene contrastado de ninguna manera por prueba documental ni siquiera testifical, ya que la misma testigo Doña Tatiana ,
Y como consecuencia de lo anterior:
Es por todo lo dicho por lo que se considera, en línea con la jurisprudencia reseñada, que corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba de la correcta información suministrada al cliente al tiempo de suscribir el contrato, y no ha presentado prueba alguna que demuestre que esta información se prestó y que fue veraz. De la prueba practicada resulta que el cliente no fue informado de una forma directa y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a un cliente calificado como conservador, que nunca había realizado operaciones de esa naturaleza y que carece por completo de conocimientos mínimos en materia financiera, sin que el test de conveniencia, pese a estar firmado por Don Modesto contradiga esta afirmación, ya que la nulidad de este contrato viene dada por las características del producto de las que se informó engañosamente al cliente, que no se correspondían en absoluto con el que se contrataba en realidad. Consta la información suministrada en la que se indica que el contrato suscrito le ofrece liquidez inmediata, y ello no es cierto, lo cual supone un error esencial en el consentimiento que anula el contrato suscrito, al afectar a la naturaleza de la cosa que es objeto del contrato, y a sus características esenciales que hacen que de haberlas conocido el contratante no hubiera suscrito el contrato, o lo hubiera hecho en otras condiciones. Además, contribuye a afirmar este hecho, tal y como ya se ha manifestado, la circunstancia de que los documentos en los que de una manera legible aparece el vencimiento del contrato en diciembre del año 2050 son los adquisición y venta de valores, el primero de los cuales no se encuentra firmado y en el segundo fue falsificada la firma de Don Modesto .
Lo interesante de esta sentencia, no tan novedosa, ya que sigue criterios de doctrina jurisprudencial anterior, es establecer con una claridad meridiana la inversión de la carga de la prueba a favor de los demandantes afectados por la comercialización de participaciones preferentes. Así, este tipo de operaciones bancarias sólo pueden estar destinadas a un determinado tipo de clientela y corresponde al Banco demostrar que se ha cerciorado que estamos ante ese tipo de cliente ya que sólo éste puede comprender los riegos que conlleva una operación como la adquisición de participaciones preferentes. Se trata de una sentencia interesante por su sencillez, pero que ofrece ciertas lagunas:
1. La legislación actualmente no prohíbe que las participaciones preferentes preferentes no puedan ser adquiridas por clientes minoritas no profesionales, simplemente exige que el banco sea especialmente diligente a la hora de informar al futuro comprador en la fase precontractual, Si la entidad bancaria así lo hiciese el contrato sería válido.
2. No obstante, sigue siendo importante (y está en consonancia con la jurisprudencia existente) que se le exija al Banco la principal carga de probar relativa a que así lo hizo. En este sentido, entramos en muchos factores a valorar por un juzgado: el perfil del cliente, su profesión, si el test fue rellenado personalmente por éste o ya se le dio rellenado de antemano, la amplitud de las preguntas que se hicieron en el, si de ellas puede extraerse que se informa sobre todos los riesgos de pérdidas que puede tener ese producto, etc...
En cuanto a otra jurisprudencia, cabe destacar la siguiente, además de la citada en la propia sentencia de Cambados:
Juzgado de Primera Instancia número 9 de Zaragoza (Sentencia 16-09-11),
Condena al Banco Populara devolver 84.365 euros a una afectada de 81 años de edad por un contrato de preferentes un banco islandés. No informó correctamente ni de la naturaleza del producto, ni del riesgo elevado y complejidad de la inversión, ni de la conocida y preocupante situación de los bancos islandeses.
SAP Pontevedra (Sección 6ª) 25 de abril de 2012 (sentencia nº 324/2012)
No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria; ello es así aun cuando, por ejemplo, se indique en el Anexo II "que he decidido proceder, tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción", pues en todo caso y más allá de la literalidad de dicha expresión debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrata. Esto supone que en la fase precontractual Doña Angelina debió recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumía. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, porque en modo alguno cabe deducir que Doña Angelina sea una inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia; por el contrario ha resultado probado que se trata de una señora mayor que con anterioridad se había limitado a invertir en un fondo de inversión de renta fija garantizado.
SAP Madrid (Sección 10) de 26 de junio de 2012 (recurso nº 128/2012)
En cuanto a la no invalidación del error por el hecho de haber recibido los cupones de rentabilidad de las participaciones preferentes erróneamente contratadas:
El hecho de que el Sr. Gabino haya recibido en cuenta las cantidades derivadas del "abono de cupones" no conlleva que haya aceptado la rentabilidad de las participaciones preferentes y dicho acto suponga la ratificación o conformidad con la adquisición de dichas participaciones; considerando que el error en el consentimiento surgió inicialmente, cuando se celebró el contrato y subsistió durante el desarrollo del mismo, extendiéndose a sus consecuencias y derivaciones, como a la percepción de los beneficios, habiendo entendido el actor que los abonos en cuenta se debían a las liquidaciones de intereses de los depósitos constituidos y no a la rentabilidad de las participaciones preferentes. En consecuencia, no cabe entender que el hecho de aceptar los abonos correspondientes en su cuenta constituya la confirmación tácita de los contratos litigiosos.