Jurisprudencia (sentencias) sobre participaciones preferentes y deuda subordinada

Buenos días asdebastos,

Te contesto a este mensaje (que ya es un poco antigüo) para pedirte una aclaración si lo tienes a bien. Me parece entender que quienes tienen más de 50.000 euros no podrían acogerse al arbitraje y quisiera por favor que me lo confirmaras y me dijeras en base a qué.

Debido a rumores de que en Catalunya Caixa van a seguir la estela de NCG en cuanto al arbitraje, quería preguntarte si crees que merece la pena intentar el mismo de forma proactiva en el caso de unos "inversores" de Catalunya Caixa que tienen más de 100.000 euros en deuda subordinada. En realidad, el perfil de estos "inversores" es de una familia que tiene un negocio y jamás habían invertido en bolsa. Contestan al Mifid diciendo que ni tienen experiencia ni quieren invertir en nada que tenga algo de riesgo de capital. Sin embargo, les colocan deuda subordinada explicándoles que es un plazo fijo garantizado (con unos intereses muy poco atractivos, por cierto, creo que el 4% y luego el euribor + el 2% en una época en la que el euribor estaba en mínimos) y que con una llamadita lo pueden sacar en cualquier momento.

Tenían bastante dinero ahorrado para construirse una casa, y lo meten todo en ese "plazo fijo" (en dos tandas). Según tus palabras estarían considerados como "inversores" y no podrían acogerse a un arbitraje. ¿Me puedes confirmar que es así? Muchas gracias,

Yo no puedo confirmarte nada porque no soy nadie para confirmar, para eso están los organismos competentes, y en el caso de las reclamaciones de consumo los organismos autonómicos y municipales de protección al consumidor.
Lo que si puedo y debo explicar y aclarar son las informaciones y/u opiniones que pongo en los foros, porque me gusta orientar si es posible y no confundir. Además si estoy equivocado cualquier otro forero puede rectificarme.
Puntos a aclarar:
El importe de 50.000 euros es el importe mínimo necesario para que un folleto que ofrezca a los inversores una operación de renta fija se deba registrar en CNMV. Por eso Rumasa cuando hizo sus emisiones de deuda (después hizo ampliaciones de capital y no era deuda sino socios) el mínimo eran 50.000 euros, porque no quería registrar el folleto de la emisión en CNMV. Cuando alguien tiene más de 50.000 euros se entiende que la protección de "consumidor" es menor, porque ya tiene mayor responsabilidad en las elecciones que hace.
Pero esto aisladamente no quiere decir nada, es simplmente un indicio más.
Aunque se tenga ínvertido más de 50.000 euros se puede acudir a las autoridades de consumo, y para ello no es preciso nada, sin embargo para que tenga una elevada probabilidad de éxito el acudir al arbitraje se debe tener que demostrar que la comercialización que ha hecho la entidad financiera es deficiente y por el tanto la adquisición de la deuda es nula por vicio de consentimiento.
Para ello ayudan bastantes cosas: la inexistencia del contrato o de la firma del cuestionario Mifid a partir del 2007 (en este caso parece que si existe), que haya alguna documentación típica de las imposiciones a plazo como la entrega de una libreta de ahorro, documentación en la que se indique la existencia de un mercado secundario interno con un plazo para obtener la liquidez (lo que comentas de la llamadita)...
Pero en este caso, y digo que hay que conocer en profundidad los casos particulares, no se puede hablar solo por lo expuesto en diez renglones de internet), parece que no solo el tema de los 50.000 euros no ayuda:
El cuestionario Mifid si está relleno, y no he visto ningún cuestionario que diga que no quiere invertir, solo que con la experiencia que tiene, el patrimonio y su composición, la capacidad de sufrir pérdidas en la inversión y la tipología de producto, ese producto es conveniente o no conveniente, pero aún no siendo conveniente, si se firma que se quiere adquirir se puede hacer.
Tampoco puede ayudar el que tengan firmado un contrato de depósito de valores o una cuenta de valores, etc., ya que quien firma una I.P.F. sabe que no está adquiriendo y depositando unos títulos.
El haber tenido un negocio también entiendo que juega en contra de ellos, su capacidad para negociar, para asumir riesgos, fijar precios, etc. algo que es habitual en un negocio, les coloca en situación muy diferente del consumidor sin formación y conocimiento de lo que es un precio y que los precios varían, que es en el fondo lo que está ocurriendo con las inversiones sujetas a los mercados. Tampoco es bueno el que las inversiones las hagan en dos ocasiones diferentes, porque eso muchas veces significa que han contratado con los empleados diferentes y eso disminuye la posibilidad de que no hayan recibido información nunca. Ya sería muy difícil si además dentro de su cartera de inversiones aparecieran varias emisiones distintas o valores que cotizan en los mercados.
Respecto del tipo de interés no atractivo no estoy de acuerdo. Para mi es un interés atractivo, porque si lo comparas con las hipotecas que se han concedido en esos años es posible que euribor más 2 sea superior a la mayoría de las hipotecas que se contrataban. Si en un banco te pagan por tu ahorro más de lo que cobra en su inversión, desde luego que es atractivo.
Por lo tanto, en mi opinión: se pueden acoger a un arbitraje, para que sea así la parte reclamada, es decir CX, debe aceptar previamente el sometimiento a arbitraje, pero las probabilidades de que les sea favorable son inferiores a las que le sean desfavorable, no obstante, si lo hicieran y se aceptara deberían someterse a la resolución del árbitro y el resultado si se somenten les impedirá ir a la via judicial.

Muchísimas gracias por tu opinión de abogado del diablo y tu extensa respuesta, que valoro aún más por ser desinteresada. Supongo que un abogado no opinaría como tú, ya que podría sacar una suculenta tajada si suena la flauta, pues suelen ir a porcentajes aparte del fijo. Si te digo la verdad la cantidad total se acerca más a los docientos que a los cien, y son varias emisiones (una de ellas una cantidad pequeña de preferentes que les endosaron por teléfono pero que luego firmaron). Yo no les quiero animar a meterse en un fregado judicial si no tienen muchas posibilidades de éxito, pues además temo que puedan perder la oportunidad de un canje (perjudicial a buen seguro, pero mejor que perderlo todo) por tener una demanda interpuesta.

A veces veo en los foros muchos ánimos mutuos entre los afectados (comprensibles para apoyarse en una situación difícil) y por eso agradezco aún más tu pragmatismo. No obstante (y entiendo que no me contestes, pues es un caso concreto que no tienes que valorar más de lo que ya has hecho) te comento que aunque tienen un negocio, no tienen estudios, sencillamente son buenos en lo suyo, que está relacionado con crear riqueza real y no con la especulación. Además, efectivamente contestan al test de conveniencia la primera y única vez que lo rellenan declarando expresamente que no querían invertir en nada que tuviera riesgo de capital, sino sólo "sin riesgo" y "riesgo de rentabilidad". Jamás habían invertido en ningún producto de riesgo (ni siquiera en acciones de repsol, iberdrola o lo que fuera). Compraron deuda subordinada "indicada para inversores que quieren adquirir pocos riesgos", con un nivel de conocimiento financiero "normal". En el test se rellenan afirmativamente sólo las casillas referentes a productos tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad. Lo curioso es que el primer movimiento desde una cuenta normal se lo animaron a hacer con la argumentación de que al tener más de 100.000 euros, estos no estaban cubiertos por el FGD, así que pusieron parte de lo que tenían a nombre de su hijo en lo que ellos creían era un "plazo fijo" con una (en tu opinión y por lo visto también en la de ellos) atractiva rentabilidad, pero con el capital garantizado y con la ventaja de poder disponer de él fácilmente. Un año después (2010) como les iba bien, pusieron el resto de sus ahorros en ese flexible "plazo fijo garantizado" que se llamaba "deuda subordinada". Eso es lo que creían porque se lo hicieron creer y por eso hay un vicio en el consentimiento. El problema es que el abogado del banco tenga la pericia suficiente para convencer al juez (o al árbitro) de que no existe tal vicio con argumentos similares a los tuyos y que, una vez más, te agradezco sinceramente.

Los abogados son como los bancarios, hay buenos, malos y regulares.
Y ser bueno o malo no depende de que la sentencia sea favorable o desfavorable, o que la inversión sea rentable o no lo sea, sino de que sean honrados y profesionales, y por lo tanto informados y que sepan trasladar bien la información a su cliente.
Todos viven de su consejo y trabajo, y el problema es que algunas veces atienden más a sus intereses personales que a los de sus clientes.
Por eso cada uno tiene que tener información para tomar una decisión correcta.
Igual que tu valoras el pragmatismo hay otras personas que valoran más el "apoyo" aunque finalmente les pueda conducir a una situación menos favorable. Posiblemente si lo han hecho con libertad y convencimiento finalmente asuman las consecuencias aunque sean adversas con más entereza.
En la situación que tu comentas, la desgracia es que CX es una entidad intervenida y la deuda subordinada va a sufrir quitas. Por otro lado si se demanda es cierto que se persigue el resarcimiento de la inversión pero tienen que conocer el riesgo de perder la demanda y tener que pagar las costas.
Yo me quedo perplejo, porque si te das cuenta, hay algunos "afectados" que su protesta es precisamente esa, que no les advirtieron plenamente de los riesgos de su inversión, pero sin embargo ahora no quieren ni oir hablar de los riesgos que conlleva intentar recuperar su inversión mediante una demanda o un arbitraje.
Yo no recomiendo, salvo casos muy claros, la demanda y si he recomendado en Galicia que quien realmente haya sido engañado acuda al arbitraje. Pero esta recomendación se puede seguir o no seguir, que los argumentos ya han sido expuestos en el hilo, por lo que quien quiera demandar que lo haga, a mi no me afecta para nada ni una cosa ni la otra. Solo me afecta mi reputación, y en un foro es casi hasta anónima, pero hasta en esas circunstancias la voy a defender.

Esta es mi opinión sobre la importancia de cada uno de los factores a la hora de ganar un juicio. Quien sea arriesgado, se puede meter con un 50%, y quien no se pueda permitir perder de ninguna de las maneras, tal vez necesite un 90%...:

- No aparece o no existe la firma de haber recibido el folleto de la CNMV con la información relativa al producto y/o la orden de compra: 30 puntos

- El test de idoneidad Mifid no aparece, o si aparece incluye falsedades o desvela que no soy adecuado para el producto: 20 puntos

- Puedo demostrar por mi trayectoria que no tengo perfil de inversor: 10 puntos

- Tengo una resolución de la CNMV a favor de mis argumentos (ha habido mala comercialización, era un producto para un perfil que no era el mío o se ha cometifdo había “conflicto de intereses” a la hora de comercializar...): 10 puntos

- Tengo un abogado bueno (tiene tiempo para dedicar a mi caso, estudia jurisprudencia y legislación no va de sabelotodo, es peleón): 10 puntos

- Le doy las cosas mascaditas a mi abogado: 10 puntos

- Tengo comunicaciones internas o declaraciones de empleados de la entidad que desvelan falta de profesionalidad, información o preparación entre los comerciales a la hora de vender (en general, no en mi caso) el producto que tengo: 5 puntos.

- Tengo suerte, el destino me sonríe, la divinidad me es favorable: 5 puntos

Creo que las posibilidades se reducen mucho si el producto es heredado.

En cuanto a la vía penal por estafa, yo la recomendaría a quien hubiese encontrado firmas falsificadas (falsedad en documento mercantil y estafa) si un perito lo certificara este aspecto. Tal vez no haga falta esperar al juicio y la entidad acepte su responsabilidad con ese informe pericial.

"En la colocación de participaciones preferentes por entidades de crédito entre su clientela minorista existe una situación manifiesta de conflicto de intereses entre aquéllas y éstos en la medida en que concurren los supuestos a) y b) del transcrito art. 44 RD 217/2008. La entidad de crédito emisora puede obtener un beneficio financiero, o evitar una pérdida financiera, a costa del cliente. La entidad obtiene un beneficio financiero manifiesto de la operación cuando transforma pasivo en recursos propios o bien obtiene financiación a título de recursos propios. Por esa misma razón, la entidad de crédito tiene un interés directo en el resultado del servicio prestado o de la operación efectuada por cuenta del cliente, distinto del interés del propio cliente en ese resultado.
Si se considera que el art. 70 quáter LMV establece la obligación de la entidad de impedir que los conflictos de interés perjudiquen los intereses de sus clientes, cabe concluir que las entidades de crédito pueden resultar responsables contractuales ante su clientela minorista perjudicada por la suscripción de participaciones preferentes si han producido perjuicios a la misma en infracción de su deber legal de impedir que los conflictos de interés perjudiquen los intereses de sus clientes en los términos referidos."

Se aprecia la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ya que se considera probado lo siguiente;

--------" no explico a los actores de forma suficiente y entendible los riesgos y las consecuencias del contrato propuesto, no entregando documentación alguna del mismo.

".....si que existe prueba suficiente para afirmar que la demandada disponía de mayor información sobre ello que los actores y la misma no les fue trasmitida...

"----no constando que se realizase una complementación correcta del test de conveniencia o idoneidad, sino que por el contrario , la realización de ese test por parte de la Sra._____ se realizo para cubrir el expediente, sin mas ........"

El juez argumenta que esa obligación debe ser extrema en clientes minoristas y consumidores , que no están habituados a los términos propios de estos tipos de contratos.

Se extraña que la demandada diga que se informo adecuadamente a pesar que ni siquiera solicito el interrogatorio de los actores para acreditar sus "conocimientos"

Dado que la demanda se estima íntegramente se imponen las costas causadas en este procedimiento a al entidad al amparo de lo dispuesto en l Articulo 394.2 de la ley de enjuiciamiento civil

Podrías echar un vistazo a esto????? https://www.rankia.com/foros/preferentes/temas/146763-deuda-subordinada-caixa-catalunya?page=430#respuesta_1496268 respuesta 3438