Mira esto:
www.notariosyregistradores.com
Esto:
http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/mercadohipotecario/brevesnotassobrelaley.htm
Y esto:
Breves notas sobre la Ley 41/2007 por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.
José Luis Fernández Lozano, Notario de Ribadesella
1) Entrada en vigor: 9 de diciembre de 2007.
2) Normas a las que afecta:
-Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito: artículo 48, apartado 2, letra a), y nueva letra h).
-Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario: artículos 1, 2, 3 (3 bis; 3 bis I, 3 ter), 4, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 15.párrafo séptimo,16, 17, 18 y nuevos artículos 26 y 27.
-Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios: artículos 2, 4, 8 y 9.
-Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946: artículos 12, 130, 149.1º, nuevo 153 bis.
-Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria: disposición adicional quinta, párrafo tercero del apartado dos.
-Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre: artículo 6.1.a), apartado 2; 6.2.B, apartado d).
-Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de 16 de diciembre de 1954: artículo 2, artículo 8.4º.
-Ley 35/2007, de 15 de noviembre, por la que se establece la deducción por nacimiento o adopción en el IRPF y la prestación económica de pago único de la Seguridad Social por nacimiento o adopción: artículo 103. apartados 1 y 2.
-Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007: disposición adicional quincuagésima tercera –Fondo de Garantía del Pago de Alimentos-.
-Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero: artículos 135, 151, 154.2,162. 267, 268, 274, 276, 278 y 318.
-Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral: artículos 44, 46 y 56.
-Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones: artículo 34.
3) Derogaciones: Quedan derogadas:
-La disposición adicional décima de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de coordinación bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero.
-El segundo párrafo del artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.
4) Principales ideas extraídas del Preámbulo:
A) Habilitación al Ministro de Economía y Hacienda: Se le habilita para que pueda dictar las normas que aseguren que en los contratos se contienen con claridad los compromisos y derechos de las partes; en especial: cuestiones referidas a la transparencia de las condiciones financieras de los créditos o préstamos hipotecarios. (Capítulo I).
B) Regulación de las cédulas y bonos hipotecarios: Con el objetivo de conseguir un trato neutral de los bonos frente a las cédulas hipotecarias, se suprime la necesidad de nota al margen en el Registro de la Propiedad para cada una de las hipotecas afectadas, así como el carácter obligatorio de la constitución de un sindicato de tenedores de bonos –que pasa a ser potestativa-.
Se introducen mejoras en la regulación de cédulas y bonos hipotecarios: posibilidad de incluir activos líquidos de sustitución en la cartera de la emisión, y se refuerza la posibilidad de cubrir el riesgo de tipo de interés a través de contratos de derivados financieros asociados a una emisión. (Capítulo II).
C) Entidades de tasación: Se mantiene y refuerza su independencia a través de: 1) el reglamento interno de conducta; y 2) una Comisión Técnica encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos de independencia establecidos por el citado reglamento. También se introducen modificaciones en el régimen sancionador de dichas Entidades. (Capítulo III).
D) Sustitución de la “comisión por amortización anticipada” por la “compensación” en determinados préstamos y créditos hipotecarios: Se distingue entre: 1) por desistimiento del contrato, cuando se genera pérdida a la Entidad Acreedora; y 2) por el riesgo del tipo de interés. (Capítulo IV).
E) Reducción de los costes arancelarios relativos a los préstamos o créditos hipotecarios: Se profundiza en la reducción de los costes arancelarios de las escrituras de novación modificativa y de subrogación de los préstamos hipotecarios, extendiéndola a las cancelaciones y a los créditos hipotecarios. (Capítulo V).
F) Regulación más flexible de las hipotecas de máximo (flotantes) y mayor precisión en el contenido de la inscripción registral de la hipoteca: Se trata de generalizar la posibilidad de garantizar con hipoteca de máximo las más diversas relaciones jurídicas, dando lugar a nuevos productos hipotecarios hasta ahora no posibles.
Se precisa el contenido que ha de tener la inscripción registral del derecho real de hipoteca, evitando calificaciones registrales discordantes. (Capítulo VI).
G) Ampliación del concepto de “novación modificativa” a efectos de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación de préstamos hipotecarios: se incluye también a la ampliación o reducción de capital, la prestación o modificación de las garantías personales, alteración del método o sistema de amortización y de cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo (que se añaden a los anteriores de “alteración del tipo de interés” y “alteración del plazo”). (Capítulo VI).
H) Regulación de la “hipoteca inversa”: Que se define como un “préstamo o crédito hipotecario del que el propietario de la vivienda realiza disposiciones, normalmente periódicas, aunque la disposición pueda ser de una sola vez, hasta un importe máximo determinado por el valor de tasación en el momento de la constitución”. La recuperación del capital más los intereses se produce cuando fallece el propietario, de una vez, mediante la cancelación de la deuda por los herederos o la ejecución de la garantía hipotecaria por parte de la entidad de crédito. (Disposición Adicional Primera).
5) Reseña de las novedades más importantes desde el punto de vista notarial y registral:
5.1. Régimen de la compensación por amortización anticipada:
5.1.1. Ámbito de aplicación: contratos de crédito o préstamo hipotecario formalizados con posterioridad al 9 de diciembre de 2007 cuando concurra ALGUNA de las siguientes circunstancias: a) Que se trate de un préstamo o crédito hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea persona física; b) que el prestatario sea persona jurídica y tribute por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto de Sociedades.
5.1.2. Compensación por desistimiento y compensación por riesgo de tipo de interés: Hay que distinguir:
A) Créditos o préstamos hipotecarios referidos a interés variable cuyo periodo de revisión sea igual o inferior a doce meses:
-No cabe comisión por amortización anticipada total o parcial.
-No cabe compensación por riesgo de tipo de interés.
-Sólo es posible pactar la compensación por desistimiento, con los siguientes límites: no podrá ser superior al 0,5% del capital amortizado anticipadamente, cuando la amortización se produzca dentro de los 5 primeros años de vida del crédito o préstamo; no podrá ser superior al 0,25% del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca después de transcurridos los 5 primeros años.
B) Restantes créditos o préstamos hipotecarios (créditos o préstamos hipotecarios a interés fijo o a interés variable cuyo periodo de revisión sea superior a doce meses):
-No cabe comisión por amortización anticipada total o parcial.
-Cabe pactar la compensación por desistimiento, con los mismos límites antes indicados.
-Además, cabe pactar compensación por riesgo de tipo de interés: dependerá de si la cancelación genera una ganancia o una pérdida de capital a la Entidad. Sólo procederá la compensación cuando, como consecuencia de la cancelación, se genere una pérdida de capital. La ganancia o la pérdida se determinan por la diferencia entre el capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada y el valor de mercado del préstamo o crédito cancelado. El valor de mercado se calcula como la suma del valor actual de las cuotas pendientes de pago hasta la siguiente revisión del tipo de interés y del valor actual del capital pendiente que quedaría en el momento de la revisión de no producirse la cancelación anticipada.
La compensación por riesgo de tipo de interés puede consistir en: a) un porcentaje fijo aplicable sobre el capital pendiente en el momento de la cancelación; o b) la pérdida, total o parcial, que la cancelación genere a la Entidad.
5.2. Reducciones arancelarias:
5.2.1. Ámbito de aplicación:
-Escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación de los créditos o préstamos hipotecarios.
La subrogación hace referencia al cambio de Entidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios.
Hay que destacar que se incluyen también los CRÉDITOS, y no sólo los préstamos, hipotecarios.
La “novación modificativa” puede comprender una o varias de las circunstancias siguientes: 1) la ampliación o reducción del capital; 2) la alteración del plazo; 3) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; 4) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo; 5) la prestación o modificación de las garantías personales. (Artículo 4 de la Ley 2/1994, en la redacción dada por la Ley 41/2007).
Debido a lo ilógico que tiene considerar “documento sin cuantía”, a efectos del arancel notarial, la escritura de novación modificativa consistente en una ampliación de la responsabilidad hipotecaria del préstamo, ya están surgiendo interpretaciones que tratan de mitigar los efectos irracionales de la nueva norma, estableciendo distinciones entre supuestos de “ampliación” (1)-ampliación del préstamo hipotecario destinada a nuevas finalidades diferentes de la inicial, a la que sí le sería aplicable la rebaja; -ampliación del préstamo hipotecario destinada a la misma finalidad, a la que no le sería aplicable la reducción –sería documento de cuantía-; 2) –ampliación del préstamo hipotecario que no suponga sumado el principal realmente debido a la fecha de la novación al de la ampliación un aumento del capital inicial, que sería considerado como “documento sin cuantía”; -ampliación del préstamo hipotecario que sí suponga un aumento del principal debido (principal actual y no amortizado más importe que se amplía) respecto del inicial, que sería considerado documento de cuantía…). Probablemente, en los días sucesivos, asistiremos a fórmulas o elucubraciones que traten de salvar el tenor literal de la norma, considerando que, si la ampliación del préstamo hipotecario, está sujeta y no exenta de impuesto, debe considerarse como “documento de cuantía” a efectos del arancel notarial.
Hay una argumentación, no carente de lógica y fundamento, que permitiría sostener que:
1) Las novaciones que suponen aumento de capital pero no de responsabilidad hipotecaria son documentos sin cuantía.
2) Las novaciones que comprenden un aumento de capital y también un aumento de la responsabilidad hipotecaria son documentos de cuantía.
Los argumentos a favor de esta tesis son: -Las novaciones que el artículo 4.2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, contempla no incluyen la modificación de la responsabilidad hipotecaria, por lo que no se pueden considerar novaciones modificativas a los efectos de aplicar la reducción arancelaria –consideración como “documentos sin cuantía”-; -el propio artículo 4.3 de dicha Ley, respecto de la alteración del rango hipotecario, permite hacer esta distinción, por lo que es plausible su extensión al apartado anterior; -el tratamiento arancelario ha de ir parejo al tratamiento fiscal (las cancelaciones han dejado de tributar; por tanto, es lógico que se consideren “documento sin cuantía”; las novaciones que consistan en modificar el capital sin aumento de la responsabilidad hipotecaria no tributan, por lo que deben considerarse “documento sin cuantía”, en tanto que las que suponen un aumento de responsabilidad hipotecaria sí tributan, por lo que su tratamiento arancelario habrá de ser el de “documento de cuantía”)…
De cualquier manera, se hace necesaria una Circular del CGN aclarando la cuestión.
Respecto de las novaciones que suponen reducción de capital –lleven o no aparejada reducción de la responsabilidad hipotecaria-, gozarán de la bonificación arancelaria, puesto que las cancelaciones disfrutan de ella.
Me parece también importante recordar que “en la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas”. En consecuencia, si se pactan, además, otros extremos, habrá dos conceptos: subrogación y novación modificativa (esto es, dos documentos sin cuantía, en el arancel notarial; y dos bases, con reducción del 90%, en el arancel registral).
-Escrituras de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación de hipotecas inversas.
Es preciso que concurran las circunstancias establecidas para las hipotecas inversas en la regulación legal (disposición Adicional Primera de la Ley 41/2007) y que, además, recaigan sobre un inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante.
Si recae sobre un inmueble que no constituye la vivienda habitual, no le serán aplicables las reducciones arancelarias. Tal y como está redactada la norma, se plantea la duda de si ello sólo se refiere a las escrituras de constitución de hipotecas inversas sobre vivienda no habitual, pero no a las de subrogación, novación modificativa y cancelación; o si se refiere a todos los supuestos. Mi opinión es que es más defendible la primera solución, puesto que lo que dice la disposición adicional primera, apartado 10 es que “podrán, asimismo, instrumentarse hipotecas inversas sobre cualesquiera otros inmuebles distintos de la vivienda habitual del solicitante. A estas hipotecas inversas no les serán de aplicación los apartados anteriores de esta disposición”. En consecuencia, sí les serán de aplicación las reducciones establecidas en el artículo 8 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo –en la redacción dada por la Ley 41/2007-, previstas sólo para la subrogación, novación modificativa y cancelación, de créditos o préstamos hipotecarios.
5.2.2. Arancel aplicable a tales supuestos.
5.2.2.1. Notarial: se aplicarán los aranceles correspondientes a los “documentos sin cuantía” previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre.
5.2.2.2. Registral: se aplicarán los aranceles correspondientes al número 2 –“inscripciones”- del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, tomando como base la cifra del capital pendiente de amortizar, con una reducción del 90%.
5.3. Modificación de los requisitos de la subrogación de préstamos hipotecarios (artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo).
Cabe destacar como aspectos más importantes de la modificación realizada:
5.3.1. Obligación de subrogar todos los préstamos o créditos hipotecarios inscritos a favor de una misma Entidad acreedora: Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.
La Ley 2/1994, de 30 de marzo, se refiere a la subrogación de “préstamos hipotecarios”, y no a la subrogación de “créditos hipotecarios”. Sin embargo, cuando sobre la finca exista más de “un crédito o préstamo hipotecario”, la subrogación parece que procederá conforme a dicha Ley 2/1994, pese a que lo que se vaya a subrogar no sea un “préstamo hipotecario”, sino también “un crédito hipotecario” que aparecía también recayente sobre la misma finca y a favor de la misma Entidad. Los términos imperativos de la norma, en su nueva redacción, no parecen dar lugar a las dudas: “la nueva Entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos”.
¿Quiere esto decir que cabe aplicar la Ley 2/1994 a los créditos hipotecarios? En mi opinión, la respuesta es negativa, o, para ser más exactos, no cabe ir a la subrogación de un crédito hipotecario; lo único que cabrá es que, como consecuencia de la subrogación de un préstamo hipotecario que recae sobre una finca sobre la que pesa también un crédito hipotecario constituido a favor de la misma Entidad, proceda la subrogación también respecto de éste. Es decir, no cabe la subrogación directa e inicial de créditos hipotecarios, pero sí la subrogación derivada de los mismos como consecuencia de una subrogación de un préstamo hipotecario. En contra de este criterio puede argumentarse que los beneficios arancelarios se aplican hoy, tras la reforma de la Ley 41/2007, tanto a préstamos hipotecarios como a créditos hipotecarios, y que no hay razón para excluir una subrogación respecto de créditos hipotecarios cuando en el propio texto legal se admite su posibilidad. Frente a ello, habría que decir: -que la Ley 41/2007, en su Preámbulo, sólo habla de extender los beneficios arancelarios a los “créditos hipotecarios”; -que el artículo 1 de la Ley 2/1994 sigue hablando, al referirse al ámbito de su aplicación, exclusivamente de “préstamos hipotecarios”; y que la Ley 41/2007 no ha modificado dicho artículo, pues sólo quiere extender su aplicación en materia de reducciones arancelarias y en el supuesto concreto contemplado anteriormente –subrogación de préstamo hipotecario que recae sobre finca sobre la que aparecen constituidos otros préstamos o créditos hipotecarios a favor de la misma Entidad-, y esta opinión se ve confirmada en el nuevo tenor del artículo 4 de la Ley 2/1994, que sigue refiriéndose a subrogación y novación de “préstamos hipotecarios”.
Otra postura –a mi juicio, poco defendible- sería sostener que ha habido un error en la nueva redacción dada por la Ley 41/2007, por lo que debe seguir considerándose que sólo cabe la subrogación de préstamos hipotecarios, pero no de créditos hipotecarios.
Por último, quiero aquí traer a colación las Resoluciones DGRN de 18 de junio y 21 de julio de 2001, que establecieron la doctrina de que, si bien en principio no cabe la subrogación de créditos hipotecarios conforme a la Ley 2/1994, que se refiere a préstamos hipotecarios, sí es posible respecto de situaciones crediticias asimilables a préstamos hipotecarios: así, crédito aperturado a promotor inmobiliario con garantía hipotecaria sobre finca que se vende a un tercero, concurriendo a la venta y prestando su consentimiento la entidad acreedora, y concretando el importe debido, de suerte que la situación resultante es equiparable a la de un préstamo hipotecario (Resolución 18 de junio de 2001); sin embargo, la subrogación no es posible si para dicha concreción no presta el consentimiento la entidad acreedora (Resolución de 21 de julio de 2001).
Tras la modificación legal, la Consulta DGRN de fecha 12 de mayo de 1997, en la que se establecía la no extensión de los beneficios arancelarios establecidos por la Ley 2/1994 respecto de los préstamos hipotecarios a los créditos hipotecarios, ha quedado sin vigencia, al prever expresamente la nueva regulación dicha extensión (nuevo artículo 8 de la Ley 2/1994).
5.3.2. La notificación de la aceptación de la oferta de subrogación por el deudor y el requerimiento para la entrega de certificación del importe del débito ha de hacerse por conducto notarial: La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.
Esta notificación y requerimiento “por conducto notarial” entiendo que ha de hacerse por notario competente para actuar en el lugar en donde haya de tener lugar la notificación o requerimiento, o, en caso contrario, a través del “auxilio notarial” –a través del notario competente-. Se trata de una verdadera notificación y requerimiento, no del envío de un acta de remisión de documento por vía notarial (artículo 201 RN). Es cierto que el artículo 202 RN permite el envío de la cédula, copia o carta por correo certificado con aviso de recibo, siempre que una norma legal no indique lo contrario, pero ha de entenderse que ello se limita al supuesto en que el notario sea competente para actuar en el domicilio al que se realiza el envío, como ya vino a señalar una antigua Resolución de la Junta Directiva del Colegio Notarial de La Coruña –hoy, Galicia-. Así como es posible que cualquier notario autorice un acta de remisión de documento por correo, cualquiera que sea la dirección a que haya de enviarse, sea o no competente territorialmente en dicho lugar, porque, entre otras razones, el destinatario no tiene derecho a contestar en el acta; en las notificaciones o requerimientos del artículo 201 RN sólo cabe que sean realizadas por notario competente, o a través de notario competente, para actuar en el lugar de la notificación y/o requerimiento, porque –entre otras razones- no se puede obligar al notificado y/o requerido a desplazarse, recorriendo bastante distancia, para ejercitar el derecho a contestar.
Cuestión distinta puede ser la de si la notificación y requerimiento han de hacerse obligatoriamente en el domicilio social de la entidad acreedora, que figura en el Registro Mercantil, o si puede hacerse en una de las sucursales de dicha entidad radicadas en el lugar en donde el notario tiene su residencia o dentro del ámbito territorial en el que éste puede actuar.
Lo que sí me parece claro es que no será necesario ser competente territorialmente para notificar de oficio la subrogación producida cuando no se ha entregado certificación por la entidad acreedora inicial, pues la norma señala que “el notario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación…”
Es una lástima que no se haya aprovechado la reforma para suprimir la puesta a disposición de la cantidad calculada bajo la responsabilidad de la Entidad subrogada mediante su depósito notarial, puesto que este depósito da lugar, en la práctica, a sinfín de problemas, lo que ha llevado a que muchos notarios admitan la justificación del pago en lugar del depósito notarial.
5.3.3. Para que la Entidad subrogada pueda enervar la subrogación es necesario que comparezca ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación: Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia acta de notificación.
Y para los supuestos en que se haya entregado la certificación y no haya habido enervación:
5.3.4. El resguardo de la operación bancaria realizada con finalidad de pagar a la acreedora la cantidad acreditada deberá indicar expresamente que se efectúa a tal efecto. En la anterior redacción bastaba con la incorporación del resguardo de la operación bancaria, no exigiéndose que constase expresamente en éste la finalidad del pago.
5.3.5. El notario autorizante verificará: 1) la existencia del documento bancario justificativo del pago a la entidad acreedora originaria; y 2) que no se ha producido la enervación, a cuyo fin la entidad subrogada deberá presentar copia del acta notarial de notificación de la oferta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación.
Por tanto, no cabe cerrar el acta notarial de notificación de la oferta de subrogación mientras no hayan transcurrido 15 días naturales de la notificación, puesto que, durante este plazo, puede comparecer la entidad subrogada a enervar la subrogación.
Una copia autorizada del acta notarial de notificación expedida con anterioridad al transcurso de dicho plazo no será admisible a los efectos de la comprobación que el notario que autoriza la subrogación ha de hacer.
5.3.BIS. Rango de la hipoteca en el caso de novación modificativa:
A) La novación modificativa del préstamo hipotecario no supondrá alteración o pérdida del rango de la hipoteca, EXCEPTO cuando implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo.
B) Si la novación supone aumento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o ampliación del plazo sólo podrá mantenerse el rango hipotecario si dan su consentimiento los titulares de derechos inscritos con rango posterior.
Sin embargo, este consentimiento no podrá prestarse cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores.
C) Esta disposición sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir del 9 de diciembre de 2007.
5.4. Modificaciones de la Ley Hipotecaria:
5.4.1. Contenido del derecho real de hipoteca (artículo 12, párrafo 1º LH):
En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará:
1) el importe el principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados;
2) o el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.
5.4.2. Constancia registral de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca en los términos que resulten de la escritura (artículo 12, párrafo 2º LH):
“En caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real”.
5.5.3. Para la ejecución directa contra los bienes hipotecados se tendrán en cuenta los extremos contenidos en el título que, además, se hayan recogido en el asiento registral (artículo 130 LH): Desaparece la mención al carácter constitutivo de la inscripción registral para la existencia de la hipoteca, sin mayor trascendencia, pues el artículo 1875 del CC no se ha modificado. Se añade al contenido del asiento registral el contenido del título, pero siempre que dicho contenido haya tenido reflejo registral.
5.5.4. La cesión del crédito o préstamo hipotecario sólo surtirá efectos respecto de tercero desde su inscripción en el Registro, debiendo formalizarse en escritura pública (artículo 149 LH). Desaparece la exigencia de que se dé conocimiento al deudor.
5.5.5. Nuevo artículo 153 bis regulador de la hipoteca de máximo:
También pueden constituirse hipotecas de máximo: 1) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas; y 2) a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.
Será suficiente que se haga constar: -su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas (en este sentido habrá que interpretar el artículo 12, párrafo primero, LH, respecto de la necesidad de “identificar las obligaciones garantizadas”, dada la mayor flexibilidad que se le quiere dar a este tipo de hipotecas); -la cantidad máxima de que responde la finca; -el plazo de duración de la hipoteca; y –la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.
5.5. Hipoteca inversa.
5.5.1. Definición y requisitos:
Préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que cumplan los siguientes requisitos:
a) que el solicitante y los beneficiarios que este pueda designar sean personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia severa o gran dependencia,
b) que el deudor disponga del importe del préstamo o crédito mediante disposiciones periódicas o únicas,
c) que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios,
d) que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en los artículos 7 y 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.
Cabe constituir una hipoteca inversa sobre un inmueble que no sea la vivienda habitual del solicitante (en tal caso, la escritura de constitución no gozará de las reducciones arancelarias ni de la exención del impuesto de actos jurídicos documentados).
5.5.2. Límite subjetivo: Sólo pueden ser concedida por las entidades de crédito y por las entidades aseguradoras autorizadas para operar en España.
Se desprende la posibilidad de que el beneficiario sea persona distinta del constituyente de la hipoteca o solicitante; pudiendo ser una o varias personas, que deberán –eso sí- cumplir los requisitos de tener 65 ó más años o, en su defecto, estar afectadas de dependencia severa o gran dependencia.
5.5.3. Régimen de funcionamiento:
5.5.3.1. En vida del prestatario o, en su caso –de haberse pactado así-, de los beneficiarios: pueden disponer del importe del préstamo de una sola vez, o de varias –en forma periódica-. No se amortiza capital ni se pagan intereses.
No obstante, si el deudor hipotecario transmite voluntariamente el bien hipotecado, el acreedor podrá declarar el vencimiento anticipado, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente.
5.5.3.2. Al fallecimiento del deudor hipotecario o, si así se estipuló, al fallecimiento del último de los beneficiarios, sus herederos podrán:
a) Cancelar el préstamo en el plazo estipulado, abonando la totalidad del capital y los intereses. No cabe aplicar compensación alguna por la cancelación.
b) No reembolsar el préstamo, en cuyo caso el acreedor podrá obtener el recobro “hasta donde alcancen los bienes de la herencia”.
5.5.4. Beneficios fiscales y reducciones arancelarias:
Exención de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad del ITP-AJD en las escrituras de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación de hipotecas inversas.
Cuando la hipoteca inversa se refiera a un inmueble que no sea “vivienda habitual”, estarán sujetas y no exentas de dicho impuesto las referidas escrituras.
Consideración de “documento sin cuantía” en el arancel notarial y reducción del 90% en el arancel registral (salvo las escrituras de constitución de hipoteca inversa que recaigan sobre vivienda no habitual).
5.6. Otros aspectos:
5.6.1. Posibilidad de que el Ministro de Economía amplíe la información relativa ala transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios:
Se le faculta para que pueda ampliar la información sobre transparencia –hoy regulada en la O.M. de 5 de mayo de 1994- a los créditos o préstamos hipotecarios siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda con independencia de su cuantía. (Artículo 48, apartado 2), letra a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito).
5.6.2. Modificaciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario:
5.6.2.1. El préstamo o crédito garantizado con la hipoteca regulada en dicha Ley no podrá exceder del 60% -antes 70%- del valor de tasación del bien hipotecado –artículo 5-.
5.6.2.2. El capital y los intereses de los bonos estarán especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral (antes era necesaria ésta; por lo que se extiende el mismo régimen de las cédulas a los bonos) –artículo 13-…
5.6.2.3. Entidades de Tasación: se establecen dos mecanismos para asegurar su independencia –reglamento interno de conducta y –constitución de comisión técnica que verifique el cumplimiento. Se establece un régimen sancionador. (Artículos 3 y 3 bis).
Las Entidades de Crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente siempre que sea certificada por un tasador homologado y que no esté caducada. Ello sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir el coste al cliente. (Artículo 3 bis I).
Todas persona –física o jurídica- que pretenda adquirir, directa o indirectamente, una participación significativa en una sociedad de tasación deberá informar previamente de ello al Banco de España (se entiende por participación significativa aquélla que alcance al menos el 15% del capital o de los derechos de voto de la sociedad). (Artículo 3 ter).
5.6.2.4. Posibilidad de movilización de los créditos o préstamos garantizados con primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento (artículo 26 nuevo).
5.6.3. Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
5.6.3.1. En caso de ejecución, liberado el bien por el deudor por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones, siempre que al menos medien 5 años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (artículo 693.apartado 3, párrafo 3º).
5.6.3.2. Modificación de los artículos 135 –presentación de escritos a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales-; 151 –tiempo de la comunicación de las resoluciones-; 154, apartado 2 –medios de remisión y recepción de los actos de comunicación-; 162 –actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares-; 267 –forma de presentación de los documentos públicos (podrán presentarse por copia simple, ya sea en soporte papel o, en su caso, en soporte electrónico-; 268 –forma de presentación de los documentos privados-, 274 –traslado por el Tribunal de las copias a las otras partes interesadas, cuando no intervengan procuradores-, 276 –traslado de copias de escritos y documentos cuanto intervenga Procurador-; 278 –efectos del traslado respecto del curso y cómputo del plazo-; y 318 –modo de producción de la prueba por documentos públicos: los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo 319 si se aportaren al proceso en original o por copia o certificación fehaciente… o, si, habiendo sido aportados por copia simple… no se hubiere impugnado su autenticidad-.
5.6.4. Modificación de la Ley de Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión de 16 de diciembre de 1954.
5.6.4.1. Carecerá de eficacia el pacto de no volver a hipotecar o pignorar los bienes ya hipotecados o pignorados… También podrá constituirse hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento sobre el mismo derecho de hipoteca o prenda y sobre bienes embargados o cuyo precio de adquisición no se hallare íntegramente satisfecho (artículo 2.1 nuevo).
5.6.4.2. Los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento podrán servir de cobertura a las emisiones de títulos del mercado secundario (nuevo párrafo 4 del artículo 8).
5.6.4.3. Podrán sujetarse a prenda sin desplazamiento los créditos y demás derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero… (nuevos párrafos 2 y 3 del artículo 54).
5.6.5. Disposición Adicional Quinta: Fondo de Garantía del Pago de Alimentos:
-El Estado se subrogará de pleno derecho, hasta el importe total de los pagos satisfechos al interesado, en los derechos que asisten al mismo frente al obligado al pago de alimentos, teniendo dicho importe la consideración de derecho de naturaleza pública.
-Los créditos públicos por reembolsos contra el obligado al pago de alimentos gozarán de preferencia sobre los créditos derivados de obligaciones alimenticias por periodos anteriores a los que cubra el anticipo, con relación a los bienes y derechos que se pongan de manifiesto con motivo de la actuación de la AEAT, así como a las cantidades que se generen como consecuencia de su realización.
5.6.6. Modificación del artículo 34 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
La competencia para establecer como obligatorio el régimen de autoliquidación del Impuesto corresponde al Estado.
Se establece el carácter obligatorio del régimen de autoliquidación en las siguientes Comunidades Autónomas: -Andalucía, -Aragón, -Castilla y León; -Cataluña, -Galicia y -Región de Murcia.
5.6.7. Modificación de los artículos 44, 46 y 56 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral: presentación de escritos, citaciones y emplazamientos.
5.6.8. Normas sobre el Acontecimiento “33ª Copa de América”: Disposición Adicional Sexta. Concesión de visados y permisos de conducción. Régimen Fiscal.
5.6.9. Modificación de la Ley 35/2007, de 15 de noviembre, por la que se establece la deducción por nacimiento o adopción en el IRPF y la prestación económica de pago único de la Seguridad Social por nacimiento o adopción.
Ribadesella, 10 de diciembre de 2007.
José Luis Fernández Lozano.
