Es continuación de: http://www.rankia.com/blog/economia-domestica/2000011-fagor-eroski-hibridos-financieros-primera-parte
En todos estos temas de híbridos financieros (preferentes, deuda subordinada, aportaciones…), no se puede generalizar en exceso, es un falacia pretender que el 100% de los afectados, fue engañado… aun cuando, al menos en la preferentes y deuda subordinada bancaria, las continuas resoluciones judiciales que poco a poco vamos conociendo, parecen apuntar a que así pudo ser, es mas, el mero hecho de que algunas entidades hayan organizado sistemas arbitrales, indica que cierto reconocimiento de culpabilidad existe.
Dejo constancia de nuevo, y así lo he explicado en varias ocasiones en este blog, que salvo casos muy excepcionales, no creo en los arbitrajes para estos asuntos, entiendo que fueron creados para otros temas de consumo, y son muy válidos, sin embargo aplicar las reglas de consumo en un tema de depósitos bancarios, por mas “consumidor” que se considere al cliente, al menos yo, no lo veo (y conmigo sé que hay centenares, puede que miles de opiniones parecidas, por tanto tampoco descubro nada nuevo).
Tampoco creo en las agrupaciones de afectados para estos temas, no, mejor dicho, si creo en las mismas a modo de publicidad, de concienciación, de poner detalles o estrategias en común, pero no para presentarse ante un juzgado para pedir responsabilidades, y las razones las indicaré a lo largo de este post.
Tal como ya indiqué en los foros, entre finales de 2011 y a lo largo de 2012, en el asunto preferentes/deuda subordinada bancaria, en mi opinión solo hay una manera de recuperar estas inversiones; y es la combinación de la concienciación pública y las demandas judiciales.
1 – Yo no esperaría muchos de los poderes públicos (políticos, fiscalía…) estos mas bien parece empeñados en “la salvación el sistema”, entendiendo que de alguna forma los afectados son daños colaterales, pero que la prioridad es el sistema, nada nuevo como podéis ver, por tanto las peticiones de que la fiscalía debería, los políticos tienen que…, sinceramente en mi opinión es perder el tiempo, y me temo que ha quedado demostrando en multitud de ocasiones.
2 – Las manifestaciones, van a servir para concienciar a la población, conocer a gente con el mismo problema, poner ideas en común… no descubro nada nuevo, y en este caso no sería algo nuevo ni desconocido por la ciudadanía, es un recurso democrático muy útil, siempre y cuando se hagan respetando los derechos de los demás, y se incurra en intimidaciones o violencia, en cuyo caso solo se consigue desacreditar el movimiento. Por cierto, los jueces, los fiscales... también son ciudadanos normales y corrientes, por tanto esta "publicidad", también ayuda en este sentido.
3 – La única posibilidad es poner el asunto en manos de los jueces, pero de manera individualizada (al final hablaré de ello), sin embargo para ello son precisos algunos condicionantes, porque la demanda los abogados la van a iniciar (seguramente) bajo la figura del “error de consentimiento”, y la primera base que se precisa es que realmente hubiéramos consentido por error, esto no va de “me apunto al carro”, para tener éxito, en primer lugar se precisa que esto sea absolutamente verdad, de otro modo, las posibilidades de “ser cazados” en la vista judicial, toman mucha forma, y ello supondría, además de no cobrar, hacernos cargos de los gastos de nuestro abogado y procurador, que ya habríamos provisionado previamente los fondos necesarios, tener que pagar los gastos del abogado contrario, al ser condenados a pagar las costas del proceso completo.
Luego hay que considerar que la administración de justicia, para nada se parece a las matemáticas, si fuere así, la vocación, la profesión de juez no existiría.
Se llama administración de justicia, sin embargo la percepción de la palabra “justicia”, es algo muy subjetivo, en realidad los jueces no promulgan (no hacen, no redactan…) ni una sola Ley, esto es facultad del poder legislativo, el parlamento o en ocasiones el gobierno (poder ejecutivo) bajo Decretos-Ley, lo jueces aplican las leyes, y si son muy generalistas, las interpretan, pero no, no crean ninguna, por tanto en un juzgado se consigue la aplicación de las leyes, que luego coincida con el concepto “justicia” que entienda cada uno, es otro tema.
Peeeeeero, no es tan desastroso, como se podría pensar o interpretar en el párrafo anterior, ¿cuántos juicios hay cada día? Las respuesta es miles ¿cuántos son noticia? Muy pocos, con lo cual la conclusión es bastante simple “normalmente aplicación de leyes coincide con justicia” y lo que no es así son excepciones, no la regla.
Para mí, las bases para reclamar este asunto, están en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, concretamente en su artículo 79 bisveamos la parte que interesa:
Artículo 79 bis Obligaciones de información
1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
……….
6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.
7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.
Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.
Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.
Si la inversión fuera realizada antes de esta fecha, nos deberíamos remontar a la ley vigente en dichos momentos, que sería Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l24-1988.t7.html#a79b
Luego tenemos la MiFID, que es la armonización, a nivel de los 28 estados de la Unión Europea, de las distintas legislaciones de protección a los usuarios de los servicios financieras, y que hoy afecta a dichos 28 estados, cada cual “transponiendo” dicha directiva dentro de su legislación estatal, mas tres estados asociados, no pertenecientes a la U.E.
No obstante si la suscripción de estos híbridos financieros, hubiera sido realizada con anterioridad a diciembre de 2007, cuando dicha MiFID no había entrado en vigor, existían leyes de protección al consumidor, que podrían ser perfectamente aplicables al caso. Probablemente encontraremos la protección adecuada en las mismas.
Con todo, en muchos casos (atención, no en todos), probablemente se podrían determinar responsabilidades del comercializador, y en ello un inciso relevante:
Normalmente cuando uno “acusa” en un tribunal, y la palabra no es correcta, porque “acusado” es en términos penales, y esto va por la vía civil, con lo cual la correcta es “el demandado”, debe demostrar las acusaciones, el papel del demandado, es mucho mas cómodo, éste se limitará a defenderse, convendremos que es mas sencillo, pero estamos en un estado de derecho, y la presunción de inocencia es la base, sin embargo, en los asuntos que están regulados, y el tema financiero lo está muchísimo, “la carga de la prueba” se invierte ¿Qué significa ello en términos prácticos y aplicables a este asunto? Pues que aun siendo la parte demandada, son ellos los que deben demostrar que se dio la información necesaria, compresible, que se atendió a la Ley, es responsabilidad del comercializador de los títulos, creo que es un detalle importantísimo.
¿Por qué no creo que las demandas agrupadas, sean adecuadas en este asunto?
La figura del “error de consentimiento”, intenta averiguar (de alguna forma) el qué, el cuándo, a quién, el cómo, bajo qué información previa, a qué perfil de inversor (o no inversor), etc., etc. , entonces poner en una sola demanda por ejemplo a 100 personas, con características distintas, perfiles distintos, muy probablemente en el plenario judicial, no se va a interrogar a todos los demandantes, dudo que se consiguiera que comparecieran 20, 30 ó 40 testigos .. con lo cual, y sin ser yo abogado, entiendo que la cosa podría tender a juzgar el producto en si, que es totalmente legal, y la forma genérica de comercialización, sin entrar en detalles, solo atendiendo al protocolo que tuvieran establecidas las entidades “colocadoras”, y como “protocolo”, apuesto a que también se cumplió con la Ley, el problema es lo pudo hacer cada director, cada comercial, cada gestor de agencia de valores … con lo que me temo que agrupar para generalizar el asunto, tendría probablemente un resultado a favor de los comercializadores. Aquí, para mí, lo importante es el detalle de cada caso, no el producto, ni el protocolo, que no tengo ninguna duda que es totalmente legal.
Las incertidumbres de un juicio:
Como se ha indicado, no son matemáticas, luego están los gastos, abogado, procurador, tasas…, si ganamos, nada nos garantiza que la contraparte sea condenada a costas, sin embargo si todas nuestras peticiones son atendidas, lo habitual es la condena a costas de la parte contraria, no obstante si se atienden “casi” todas, el resultado probablemente sea “sin pronunciamiento en cuanto a costas”, lo que significa que cada parte atenderá a las suyas.
Si se pide la anulación de la operación, lo que no se puede pretender, es quedarse con los frutos, si se anula, pues eso, habrá que devolver los intereses, y tampoco va a ser automático que en su defecto, el juez nos otorgue el interés legal, o un interés equivalente a una imposición a plazo fijo, aunque hubiéramos alegado que esto es lo que nos vendieron. Si “buceamos” por google, encontraremos alguna página en la que están colgadas algunas sentencias de preferentes y deuda subordinada, pero ni están todas, ni desde luego en la correcta proporción de ganadas/perdidas, porque al final publica su sentencia, quien quiere publicarla, y es obvio que las personas tendemos a hacer gala de nuestros éxitos, pero en mucha menor medida nuestros fracasos.
Ahora bien, una cosa es plantearse un pleito contra una entidad financiera, si esta nos ha ofrecido un canje, por el cual recuperamos una parte (pequeña o no tan pequeña) de nuestros ahorros, o cuando como este caso apunta, que parece ser, nada de canjes, nada de dinero, o algo si ganas un juicio, pero que de entrada va a costar dinero.
Y un tema de detalle extremadamente importante:
Por comparación, de nuevo, no puedo hacer otra cosa que referirme a las preferentes bancarias, porque si el banco nos ofrece preferentes emitidas por una filial suya, una empresa emisora que les pertenece al 100%, que consolida en su balance, hasta cierto punto es fácil pensar (y que nos hubieran explicado) que son “depósitos del banco”, ”con la garantía del banco”, etc., etc., sin embargo pretender algo similar con participaciones de Fagor por ejemplo, ya no me parece tan simple, pero ello no significa que las demandas estuvieran perdidas de antemano, y menos ahora que el asunto preferentes está en boca de toda la ciudadanía, la difusión de ello, va a ayudar y mucho a los afectados.
