Las conclusiones que ha presentado el Abogado General en la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE sobre el IRPH incluye varios pasajes y razonamientos que son muy relevantes para este caso y, en algún caso, también para la defensa de los consumidores en general; también existe alguna carencia llamativa y contradicciones o incoherencias significativas. Lo examino todo ello a continuación.
La postura del Estado español.
Una primera cuestión que llama la atención es que el Estado español haya presentado alegaciones en defensa de la banca y en contra de los consumidores. Es decir, el Estado no sólo no ha actuado en defensa de la parte más débil en la posición contractual (fundamento de la existencia de una rama relativamente nueva del Derecho como es el Derecho del Consumo; y que el TJUE viene considerando como cuestión de orden público); mucho menos ha adoptado una postura neutral ni ha hecho alegaciones objetivas tratando de aclarar al TJUE los antecedentes del caso en el Derecho y la jurisprudencia españoles: por el contrario, sus alegaciones tratan de eludir la cuestión jurídica que verdaderamente centra la problemática del IRPH (cómo se ha impuesto a los prestatarios, de una forma engañosa) sobre la que ha de dictaminar el TJUE, partiendo de la realidad social, para desviar la atención a otra cuestión marginal que es irrelevante en cuanto al fondo (aunque es la que utilizó el Tribunal Supremo para dar la razón a la banca en su sentencia de 14 de diciembre de 2017: que el IRPH es un índice aprobado y regulado por una norma y supervisado por el Banco de España). El Estado español ha demostrado una vez más que está capturado por los grandes poderes económicos, cuyos intereses sirve incluso con un Gobierno como el actual, que se presenta como progresista.
Problemática real de la inclusión del IRPH como índice de referencia del tipo de interés contractual.
En el apartado B.1.b) de su escrito de conclusiones, párrafo 71 y siguientes, el Abogado general aborda la cuestión de si la cláusula contractual que impone la aplicación del IRPH está incluida en la excepción al control de las cláusulas abusivas que contiene el art. 1.2 de la Directiva 93/13; es decir, si se trata de reproducir una cláusula legal, una norma imperativa de obligado cumplimiento, lo que excluye por definición que pueda considerarse abusiva.
Es una cuestión de la mayor importancia para resolver la cuestión porque el error sobre su examen fue lo que motivó el sentido de la sentencia del Tribunal Supremo, error que trataron de perpetuar las alegaciones del Banco demandado, Bankia, y del Estado español.
El abogado general informa, como en su día hizo la Comisión, enfocando correctamente el asunto: la cuestión no es enjuiciar el IRPH en sí mismo, puesto que es un índice legal, regulado y supervisado por el Estado, sino cómo se ha introducido ese índice en el contrato. Es decir, la cuestión jurídicamente relevante no es que se deba controlar el IRPH, sino el mecanismo por el que se elige el IRPH como índice de referencia del tipo de interés, habida cuenta que existen otros varios índices oficiales, uno de ellos (el euribor en la actualidad, el mibor en la fecha de la contratación del préstamo al que se refiere el juicio) utilizado con mucha mayor frecuencia que el IRPH. Como la normativa establece una serie de índices oficiales sin imponer la aplicación en los contratos de ninguno de ellos sino permitiendo a las partes que opten por uno u otro, el enjuiciamiento recae sobre el mecanismo negocial por el que en cada caso se elige aplicar el IRPH. Como este mecanismo es una opción libre de las partes en cada contrato de préstamo, no es aplicable la excepción al control de las cláusulas abusivas: no se examina la regulación del IRPH sino el proceso que llevó a su selección como índice de referencia en cada contrato.
¿Se puede enjuiciar la abusividad de las cláusulas impuestas que regulan los elementos esenciales del contrato?
En los apartado B.2.a) y B.3 de su escrito de conclusiones, párrafo 87 y siguientes, el abogado general suscita una cuestión cuyo alcance transciende el caso del IRPH para llegar a todos los casos en que se enjuicie la posible abusividad de una cláusula que afecte a los elementos esenciales del contrato: si en el ordenamiento español es posible hacer el control de abusividad respecto a los elementos esenciales en todo caso o sólo cuando su regulación carezca de la debida transparencia, que permita a los consumidores conocer la carga económica que asumen al contratar.
Punto de partida es la propia Directiva 93/13, que excluye del control de abusividad estas cláusulas que regulan las prestaciones esenciales, salvo que no sean transparentes. Pero como se trata de una Directiva de mínimos, los diferentes Estados miembros pueden establecer una regulación más rigurosa, en cuanto que introduzca una mayor protección al consumidor, al transponerla a sus respectivos ordenamientos internos. En España, la Ley general para la protección de los consumidores y usuarios, en su día; y en la actualidad su Texto Refundido, no contienen esa exclusión, por lo que cuando se enjuició la abusividad de la cláusula del redondeo del tipo de interés de los préstamos hipotecarios tanto el Tribunal Supremo como el TJUE entendieron que es posible declarar el carácter abusivo de ese redondeo. Sin embargo, tiempo después, en la sentencia de 18 de junio de 2012 (sobre un caso de posible usura) dijo que el control de abusividad de la regulación de las prestaciones principales está excluido también en el Derecho español, lo que reiteró en la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cláusula suelo, entre otras. Un sector de la doctrina entiende que la falta de mención en la Ley y el subsiguiente Texto Refundido de la exclusión del control de las cláusulas esenciales del contrato se debe a un error del legislador.
Podría parecer que la cuestión de cómo haya transpuesto cada Estado las directivas al ordenamiento interno es ajena a la competencia del TJUE siempre que se cumpla con su regulación mínima; es decir, que el TJUE no podría enjuiciar si se ha mejorado o no el mínimo acordado por la Directiva. Sin embargo, el abogado general demuestra que no es así, que sí existe una interés europeo en conocer cómo ha transpuesto cada Estado las directivas y cuál es el régimen legal aplicable en cada Estado miembro a efectos de una mayor competencia y seguridad jurídica para los consumidores, y que por eso los Estados deben informar periódicamente sobre la forma en que han transpuesto las directivas y sobre sus efectos; y que no es admisible que haya una jurisprudencia interna contradictoria sobre esa materia, como está ocurriendo con la emanada del Tribunal Supremo español.
A partir de ello, el abogado general concluye que el Tribunal Supremo no puede corregir los supuestos errores del legislador; que si la Ley no excluye el control de abusividad de las cláusulas impuestas que afecten a las prestaciones esenciales, ese control debe realizarse; y que es al legislador a quien corresponde rectificar ese régimen si realmente hubo algún error al aprobar la Ley (y oportunidades tuvo para corregirlo, desde el año 1984 en que se aprobó la Ley, modificada luego en varias ocasiones).
En definitiva, la regulación de las prestaciones esenciales del contrato pueden ser objeto de control judicial tanto en cuanto a su transparencia como en cuanto a su abusividad, sin que para el control de abusividad sea necesario que previamente se haya apreciado la falta de transparencia.
Sobre la información relativa al IRPH que el banco prestamista debía facilitar al prestatario.
Tras señalar las preguntas que el Juez español planteaba sobre la información que debía facilitarse al consumidor y resumir la postura del Estado español al respecto, el abogado general recuerda la doctrina del TJUE sobre el control de transparencia, al que entiende que debe someterse la cláusula que introduce el IRPH en el contrato. En concreto, en el párrafo 111 indica que el Juez español preguntaba si el prestamista debía facilitar información relativa:
i) a la fórmula matemática concreta de cálculo del IRPH Cajas (en particular el hecho de que este índice incluye las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal y que se trata de una media simple no ponderada); ii) a la obligación de las entidades bancarias de aplicar un diferencial negativo de conformidad con la normativa nacional; iii) al hecho de que la información proporcionada no es pública, a diferencia de lo que sucede con el euríbor; iv) a la evolución del IRPH Cajas en el pasado, y v) a la previsión de evolución futura del índice de referencia en relación con otros índices de referencia oficiales, en particular, con el euríbor.
Dice que la regulación del contrato permite al consumidor conocer que el tipo de interés del contrato va a ser la suma del IRPH, elegido como tipo de interés oficial de referencia, más el diferencial establecido; y que el IRPH Cajas aparece definido en el contrato. Se trata de una redacción sencilla y clara, por lo que puede conocer cómo se va a calcular el interés y la cuota mensual resultante. En este aspecto no tengo ninguna objeción que hacer.
A continuación se pregunta si, a efectos de la transparencia, sería necesario que se informase al consumidor de cómo funciona exactamente el índice de referencia. Y contesta que hay que diferenciar entre la obligación de información transparente y la de asesoramiento; y que el detalle de cómo funciona el IRPH entraría dentro del asesoramiento, obligación que no corresponde al Banco prestamista. Arguye que la doctrina establecida por el TJUE en las sentencias sobre las hipotecas multidivisa se refieren a que el prestamista debía informar sobre los riesgos que asumía el consumidor para que pudiese «valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras»; y afirma que en el caso del IRPH, al tratarse de un índice oficial, no hay consecuencias económicas potencialmente significativas que deba asumir el consumidor, que además podía valorar su carga económica y «no está expuesto a un riesgo imprevisible de variación de la carga económica que se deriva de su préstamo.» Y afirma a continuación:
120. En efecto, aunque el demandante en el litigio principal no estaba en condiciones de comprender el modo concreto de funcionamiento de uno de los elementos del método de cálculo del tipo de interés variable aplicable a su préstamo, a saber, el IRPH Cajas, cuyo modo de funcionamiento no se desprende del tenor de la cláusula controvertida, estaba en condiciones de entender, sobre la base del contrato de préstamo, que, en cada cuota de devolución, debía pagar un precio determinado, más o menos estable, a saber, el resultado de la suma del IRPH Cajas más un diferencial.
Este razonamiento es contradictorio, ilógico e incorrecto. Si “el demandante en el litigio principal no estaba en condiciones de comprender el modo concreto de funcionamiento de uno de los elementos del método de cálculo del tipo de interés variable aplicable a su préstamo, a saber, el IRPH Cajas, cuyo modo de funcionamiento no se desprende del tenor de la cláusula controvertida”, ¿cómo puede entender la diferencia que existe entre adoptar como índice de referencia el IRPH y el euribor? ¿Cómo puede conocer la carga económica que le supondrá adoptar uno u otro índice?
Es más, dice que la adopción del IRPH no supone asumir unas consecuencias económicas potencialmente significativas; pero en el párrafo 30 de su escrito, al resumir el planteamiento por el Juez español de la cuestión prejudicial, dice que éste había concretado la diferencia de selecionar el IRPH como índice de referencia en lugar del euribor en un coste superior de entre 18.000 y 21.000 euros por préstamo hipotecario, cálculo que no aparece cuestionado a lo largo de las posteriores conclusiones. ¿Realmente puede considerarse que un mayor coste de 18.000 a 21.000 euros no es una carga significativa para un consumidor? Lamento tener que decir que esta conclusión del Abogado general me parece que no es seria en absoluto.
Tampoco me parece nada seria la distinción que hace entre el antecedente de las hipotecas multidivisa y el caso actual del IRPH para sostener que en aquél había obligación de información transparente y en éste se trata de asesoramiento, obligación que no corresponde al prestamista. Estamos hablando de un mayor coste de 18.000 a 21.000 € según el Juez español que planteó la cuestión, cálculo que no aparece discutido. La debida transparencia, ¿no exige aclarar que se va a producir este mayor coste? Y no estamos hablando en este caso de un riesgo de que se produzca ese mayor coste, sino de una certeza, porque por definición el IRPH es un índice que produce cifras más elevadas que el euribor: recordemos que el IRPH expresa el TAE de los préstamos, mientras que el euribor expresa el tipo medio al que los bancos se prestan entre ellos; obviamente, el TAE de los préstamos a la clientela ha de ser sustancialmente más elevado que el coste que tiene para los prestamistas obtener financiación para su negocio; y por eso la exposición de motivos de la Circular del Banco de España que regula los índices de referencia de los tipos de interés dice que si se elige el IRPH debería aplicarse un diferencial negativo para no sobrepasar el coste normal de los préstamos hipotecarios, previsión que reproduce el abogado general en otros pasajes de su escrito pero que parece haber olvidado al redactar esta conclusión (y que el Tribunal Supremo claramente ignoraba cuando dictó su sentencia de 14 de diciembre de 2017).
Aún más, la afirmación de que la información sobre el mayor coste que supone la selección del IRPH respecto al euribor entra en el terreno del asesoramiento y que los prestamistas no tienen la obligación de asesorar contradice la Directiva 2014/17 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, recientemente transpuesta, a destiempo, al ordenamiento español, que expresamente dice lo contrario. Así, al final del párrafo 31 de su exposición de motivos dice:
Para instaurar la confianza, es fundamental garantizar en el sector un elevado grado de equidad, honestidad y profesionalidad, una gestión adecuada de los conflictos de intereses, en especial los derivados de la remuneración, y exigir que se preste asesoramiento al servicio de los intereses de los consumidores.
Es cierto que en el párrafo 44 dice que la entrega de la FEIN (ficha de información normalizada) no supone una obligación de asesoramiento por el Banco, sino que ha de permitir que el consumidor pueda obtener asesoramiento de terceros; pero en los párrafos 63 a 65 aclara que si se presta asesoramiento debe dejarse claro que se está efectivamente asesorando y hacerlo en condiciones:
(63) Prestar asesoramiento en forma de recomendación personalizada es una actividad bien determinada que puede combinarse, pero no necesariamente, con otros aspectos de la concesión o la intermediación del crédito. Por ello, y a fin de estar en condiciones de comprender la naturaleza de los servicios que se le prestan, el consumidor debe ser informado de lo que se entiende por servicios de asesoramiento y de si se le están prestando o pueden prestársele tales servicios, y de cuándo no se les están prestando. Dada la importancia que los consumidores conceden a la utilización de los términos «asesoramiento» y «asesores», conviene que se permita a los Estados miembros prohibir la utilización de los mismos o de términos similares cuando se preste servicios de asesoramiento a los consumidores. Es conveniente que los Estados miembros impongan salvaguardias cuando el asesoramiento se describa como independiente, con objeto de garantizar que la gama de productos considerados y los contratos de remuneración guarden proporción con las expectativas de los consumidores respecto del asesoramiento.
(64) Quienes presten servicios de asesoramiento deben atenerse a determinadas normas generales que garanticen que se ofrezca al consumidor productos adecuados a sus necesidades y circunstancias. Los servicios de asesoramiento deben basarse en un análisis objetivo y suficientemente amplio de los productos ofrecidos, en caso de que quienes presten el servicio de asesoramiento sean los propios prestamistas e intermediarios de crédito vinculados, o de los productos disponibles en el mercado, si quien presta el servicio de asesoramiento es un intermediario de crédito no vinculado. Quienes prestan servicios de asesoramiento deben poder especializarse en determinados tipos de productos como la financiación temporal, siempre que atiendan a una gama de productos dentro de esos tipos específicos y siempre que se indique claramente a los consumidores su especialización en tales tipos de productos. En cualquier caso, los prestamistas e intermediarios de crédito deben revelar a los consumidores si están asesorando únicamente sobre la propia gama de productos del prestamista o del intermediario de crédito o sobre una amplia gama de productos de todo el mercado, a fin de que el consumidor comprenda el fundamento de la recomendación.
(65) Los servicios de asesoramiento deben basarse en una comprensión adecuada de la situación financiera del consumidor y de sus preferencias y objetivos, partiendo de la necesaria información actualizada y de hipótesis razonables sobre los riesgos que pesan sobre las circunstancias del consumidor a lo largo de la vigencia del contrato de crédito. Los Estados miembros deben poder aclarar cómo ha de evaluarse la idoneidad de un determinado producto en el contexto de la prestación de servicios de asesoramiento.
Esto se desarrolla en los arts. 22 y siguientes de la Directiva.
Y además, en el párrafo 48 se habla de la asistencia que el prestamista debe facilitar al consumidor para que pueda comparar satisfactoriamente las diferentes ofertas de crédito, de manera que debe hacerle las aclaraciones necesarias, que parece claro que en cuanto a lo que estamos tratando debe incluirse la explicación de cuáles son las diferencias entre el euribor y el IRPH:
(48) El consumidor puede necesitar asistencia suplementaria para decidir qué contrato de crédito, de entre todos los productos propuestos, es el que mejor se ajusta a sus necesidades y su situación financiera. Resulta oportuno que los prestamistas, y, si procede, los intermediarios de crédito, proporcionen dicha asistencia respecto de los productos crediticios que ofrecen al consumidor explicando la información pertinente, incluidas, en particular, las características esenciales de cada uno de los productos propuestos de forma personalizada, de manera que el consumidor pueda entender qué repercusiones pueden tener sobre su situación económica. Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito deben adaptar el modo de proporcionar tales explicaciones a las circunstancias en que se ofrezca el crédito y a la necesidad de asistencia del consumidor, habida cuenta de los conocimientos y la experiencia crediticios de este y de la índole de los productos de crédito específicos. Dichas explicaciones no deben constituir de por sí una recomendación personal.
El art. 10 de la Ley de los contratos de crédito inmobiliario, que transpuso la Directiva, también impone al prestamista que facilite al consumidor la información necesaria para poder comparar los préstamos disponibles en el mercado y que pueda tomar una decisión fundada; difícilmente podrá decidir nada con fundamento si el prestamista no le explica la diferencia entre el euribor y el IRPH y que éste siempre ha de estar por encima de aquél:
Artículo 10. Información precontractual de los préstamos inmobiliarios.
1. El prestamista y, si ha lugar, el intermediario de crédito o su representante designado ofrecerán al prestatario la información personalizada que necesite para comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo sin demora injustificada, una vez que el prestatario haya dado la información necesaria sobre sus necesidades, situación financiera y preferencias, con suficiente antelación, que nunca será inferior a diez días naturales, respecto del momento en que el prestatario quede vinculado por cualquier contrato u oferta de préstamo.
El art. 14.2 abunda en la obligación del prestamista de facilitar información al consumidor y contestar sus consultas relativas al contenido y transcendencia de los documentos entregados, con ejemplos de la aplicación práctica de las cláusulas financieras en diversos escenarios, con especial hincapié en los tipos de interés:
2. Además de lo dispuesto en el apartado anterior, el prestamista suministrará al prestatario toda la información que fuera necesaria. En particular, el prestamista responderá a las consultas que le formule el prestatario acerca del contenido, significado y trascendencia práctica de los documentos entregados. Las explicaciones deberán contener ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial de las relativas a tipos de interés y, en su caso, de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros que se vayan a suscribir con ocasión del préstamo.
De ello debe inferirse que las explicaciones sobre qué son los diferentes índices de referencia de los tipos de interés, qué representan, qué diferencias hay entre ellos y un detalle de su evolución pasada que permita comprobar qué valores han alcanzado unos y otros no son asesoramiento sino información transparente.
Pero es que además la práctica habitual consistía en que los empleados del Banco o Caja prestamista no hacían advertencia alguna sobre la elección del IRPH en lugar del euribor o que, si la hacían, recomendasen su utilización porque afirmaban que era un tipo mucho mejor que el euribor, que en casos de alzas de los tipos oficiales subía menos que el euribor porque era más estable y que todo eran ventajas, incluyendo el hecho de que el diferencial fuese algo menor que si se elegía el euribor (puedo dar fe de ésto porque la Caja de la que era cliente cuando solicité mi hipoteca me intentó colocar el IRPH con estos argumentos). Estas afirmaciones constituyen un caso de recomendación encubierta y de mala fe, en términos engañosos, no ajustados a la realidad, para inducir al consumidor a aceptar unas condiciones peores que las de otras alternativas existentes en el mercado.
Volviendo a las conclusiones del Abogado general, en los párrafos 121 y siguientes se cuestiona si el consumidor podía conocer con la información facilitada que el IRPH se corresponde con el tipo anual equivalente (TAE) de los contratos celebrados por las Cajas de Ahorro en el mes de referencia; dice que esta información no aparece en el contrato, sino que consta en el anexo VIII, apartado 2, de la Circular 8/1990 del Banco de España; y que como esta Circular está publicada en el BOE, era fácilmente accesible al consumidor. Nuevamente he de decir que esta afirmación me parece que carece de la menor seriedad: pretender que un consumidor medio puede saber, si nadie le informa de ello, que el IRPH es un tipo oficial y que aparece regulado en un anexo de una Circular del Banco de España y que puede buscar el BOE del año 1990 en que se publicó esa Circular es tanto como vivir fuera de la realidad. De hecho, el propio Tribunal Supremo español no conoció ese dato cuando dictó su sentencia del 14-12-2017, lo que creo que es muestra suficiente de que los consumidores mucho menos van a conocerlo. Es más, la realidad es que donde se hace esa advertencia, y además se dice que el diferencial debería ser negativo para no superar el coste normal de mercado de los préstamos, es en la Circular 5/1994, que modificó la Circular 8/1990; puede comprobarse en una consulta al BOE que el texto original de la Circular 8/1990 no informaba sobre esto. Una vez se observa que la búsqueda de la normativa aplicable es tan compleja que no fue capaz de encontrarla ni el Tribunal Supremo en su momento ni ahora el Abogado general.
Las conclusiones del Abogado general sobre el control de transparencia de la inclusión del IRPH como índice de referencia finalizan con los siguientes párrafos:
125. En estas circunstancias, con objeto de orientar al órgano jurisdiccional remitente en estas comprobaciones, es preciso considerar que la información que el profesional debe facilitar para cumplir, con arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la Directiva 93/13, la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH Cajas, cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio, debe, por una parte, ser suficiente para que este pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.
126. No obstante, corresponde al juez nacional, al efectuar el control de la transparencia de la cláusula controvertida verificar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, por una parte, si el contrato expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él y, por otra parte, si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional.
Parece que el abogado general rectifica respecto de algunas de sus anteriores afirmaciones, las que he criticado anteriormente: ya no se trata de que el consumidor busque por sí mismo dónde se regula el IRPH y averigüe en qué consiste, sino que el prestamista debe aclararle el método de cálculo del tipo de interés y de sus elementos, especificando no sólo la definición del índice de referencia elegido sino también su regulación legal; y además debe facilitarle datos sobre la evolución pasada del índice elegido; además, el juez nacional debe enjuiciar si se le facilitó información suficiente para que pudiese valorar las consecuencias económicas que se derivaban para él de la elección del índice seleccionado. Esto nos lleva a lo siguiente:
-El Juez debe comprobar si se informó al consumidor de cuál es la regulación legal del IRPH. No es habitual que en las escrituras se incluyan los datos completos que permitan al consumidor identificar la norma concreta y dirigirse además al anexo VIII y con atención además a la advertencia de la exposición de motivos de que debería establecerse un diferencial negativo. Ha tenerse en cuenta que el TJUE ya había dicho en otra sentencia, de fecha 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, que no basta con que las condiciones generales se remitan a una norma, sino que deben informar de su contenido:
50 Por lo que respecta, en primer lugar, a la información que ha de facilitarse al consumidor, resulta que esta obligación de poner en conocimiento del consumidor el motivo y el modo de variación del coste y su derecho a rescindir el contrato no se cumple con la mera remisión efectuada en las CG a una disposición legal o reglamentaria que establezca los derechos y obligaciones de las partes. En efecto, es esencial que el consumidor sea informado por el profesional del contenido de las disposiciones de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartado 29).
-El examen de si se ha facilitado la información sobre la evolución en el pasado del índice de referencia va a llevar en todo caso a la conclusión de que no se supera el test de transparencia. No creo que en ningún caso se haya facilitado esa información.
-Para que el consumidor pueda valorar las consecuencias económicas que se derivarán para él de la elección de un índice de referencia como el IRPH en lugar del euribor es necesario que además se exija también la misma información sobre el euribor: debe explicarse cuál es la diferencia entre uno y otro, qué representan y cuál ha sido la evolución comparativa pasada de uno y otro, para que se pueda hacer la debida confrontación de datos y que el consumidor pueda ser consciente de la carga que le supondrá aceptar el IRPH en lugar del euribor, salvo que se establezcan unos diferenciales tan distintos en uno y otro caso que compensen las mayores cifras del IRPH; la información sobre uno de ellos sin ninguna comparativa con el otro no le permite llegar a ninguna conclusión significativa.
Cabe pensar que cualquier persona que haya firmado un préstamo con referencia a un índice como el IRPH más un diferencial positivo (o incluso sin diferencial), que ha de tener valores muy superiores al euribor, siendo además el euribor el índice más utilizado en el mercado, ha debido hacerlo con desconocimiento de esas diferencias entre el IRPH y el euribor; es decir, porque el prestamista no le facilitó la información y explicaciones necesarias para que pudiera comprender cabalmente la oferta.
Posible control de abusividad de la cláusula que regula el tipo de interés del contrato.
El párrafo 127 del escrito del abogado general apunta a una cuestión sobre la que el Juez español no preguntó al TJUE, por lo que no desarrolla su argumentación, pero que supone una vía de resolución de estos casos diferente al control de transparencia. Se trata de que toda la cláusula que regula el tipo de interés del contrato (es decir, la cláusula que dice que el tipo de interés del contrato será variable por referencia al IRPH más un diferencial) puede ser abusiva. En efecto, tal como argumentó en un apartado anterior de su escrito, que ya resumí más arriba, en el ordenamiento español es posible el control de abusividad de las cláusulas que regulan la prestación principal.
El control de abusividad no puede referirse a si el contrato de una empresa o profesional es más o menos caro, sino a si establece una regulación que, en contra de la buena fe, se aparte del Derecho dispositivo o de la regulación habitual y previsible del tipo de contrato en perjuicio del consumidor y en una forma que éste no aceptaría de disponer de toda la información relevante y de libertad para poder rechazar esa condición.
En este caso, el enjuiciamiento de la abusividad se referirá a que la introducción de la Circular 5/1994 dijo que debía establecerse un diferencial negativo para evitar que se impusiera un tipo de interés superior al del mercado si se elegía el IRPH:
Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección.
Como lo habitual ha sido que se impusiera un tipo positivo, desoyendo esta advertencia del Banco de España, deberá apreciarse que la cláusula que fija el interés contractual en IRPH más ese diferencial es abusiva.
Consecuencias de la nulidad de la cláusula.
El Juez que planteó la cuestión prejudicial preguntó qué consecuencias debían derivarse de la posible nulidad de la cláusula relativa al IRPH, pero el abogado general dice que habida cuenta de lo que va a responder a una de las preguntas anteriores no procede contestar a esto. Sorprende tal afirmación porque, según lo que acabo de explicar, es muy probable que se declare la nulidad de la cláusula que introdujo el IRPH como índice de referencia tanto por su falta de transparencia como por su carácter abusivo, por lo que es importante saber qué debe hacerse con el contrato: si ha de subsistir sin intereses o qué nueva regulación se establecerá para éstos.
La Comisión sí había contestado esta pregunta con un razonamiento extenso. Expuso que hay que partir del art. 6.1 de la Directiva 93/13 que establece que las cláusulas abusivas no deben vincular al consumidor y que el contrato debe seguir siendo obligatorio si puede subsistir sin la cláusula abusiva. La no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas implica que el Juez no puede sustituirlas, modificando el contrato, sino que debe limitarse a dejarlas sin efecto y suprimir todas las consecuencias que hubiesen producido, contribuyendo así al efecto disuasorio de esta solución. El mantenimiento del contrato sin la cláusula abusiva trata de restablecer el equilibrio contractual y la valoración de si puede subsistir debe hacerse en forma objetiva, aunque se permite que los Estados dispongan la nulidad total del contrato si ello supone una mejor protección del consumidor; y se refiere a la posibilidad jurídica de la subsistencia del contrato, sin que las consideraciones económicas sean decisivas. Excepcionalmente, si el contrato no puede subsistir sin la cláusula abusiva y ello perjudica al consumidor, el Juez puede sustituirla por una disposición supletoria nacional, es decir, la norma que se aplicaría si no existiese la cláusula contractual en cuestión.
La Comisión sigue diciendo que estos principios establecidos por la jurisprudencia del TJUE sin embargo nunca han sido aplicados a un caso como el presente, para el que no hay precedentes, y realiza las siguientes consideraciones para tratar de buscar una respuesta apropiada:
-En primer lugar debe valorarse si es posible la subsistencia del contrato sin la cláusula de intereses. Y a tal efecto señala que los arts. 1755 del Código Civil y 314 del Código de Comercio dicen que los préstamos sólo devengan intereses si se hubieran pactado expresamente; y el 1740 CC prevé que el préstamo puede ser gratuito o con intereses; que el propio TJUE consideró, en interpretación de la Directiva de crédito al consumo, que era posible excluir los intereses y gastos de un contrato como sanción por la falta de información al consumidor, aunque la Comisión también indica que esto supondría la transformación del contrato de préstamo oneroso en un contrato de préstamo gratuito, alterando un rasgo jurídico fundamental del contrato y su naturaleza. Mi opinión es que debe admitirse la posibilidad de mantener el contrato sin intereses puesto que el TJUE ya lo consideró posible en el caso citado por la Comisión, aunque se tratase de un contrato de crédito al consumo.
-En segundo término, la Comisión sigue considerando que si se concluyese que el contrato no puede subsistir sin intereses ello podría resultar muy perjudicial para el consumidor, por lo que debería reemplazarse la cláusula nula por la disposición dispositiva aplicable en su defecto; pero se presenta la dificultad de que no existe norma dispositiva sobre esta materia. Considera que la propuesta del Juez español remitente de aplicar el euribor en sustitución del IRPH constituiría una integración intrusiva del Juez, ya que el euribor es el índice más habitual en el mercado pero no se prevé que sea supletorio en defecto de otros y esta decisión del Juez no tendría en cuenta la voluntad de las partes. Como, aunque no haya antecedentes y la solución sea difícil, debe ofrecerse una solución al consumidor que no le perjudique y que restablezca el equilibrio contractual, la Comisión propone que el prestamista, bajo la supervisión del juez, facilite al consumidor la información necesaria para que conozca los índices de referencia y que después puedan negociar un acuerdo sobre cuál ha de aplicarse, siempre manteniendo el diferencial original y con obligación de reembolso de lo que el consumidor hubiese pagado en exceso respecto a lo que debería por la aplicación de este nuevo índice desde el inicio del préstamo. Sólo si no se llega a un acuerdo entre el prestamista y el consumidor deberá intervenir el Juez para imponer el índice que elija, que podrá ser el euribor en cuanto que es el más usual en el mercado.
Mi conclusión final.
Creo que el resultado final de esta materia va a llevar a que en la generalidad, salvo muy concretas excepciones, se declarará el carácter abusivo y/o la falta de transparencia de la cláusula que impone el IRPH más un diferencial positivo. Aunque creo que es posible la subsistencia del contrato de préstamo sin intereses, tengo mis dudas de que esto se acuerde así, por lo que es posible que se llegue a la alternativa que propuso la Comisión, que he resumido en las últimas líneas del apartado anterior de este escrito.
