En pleno furor de demandas de nulidad de las permutas financieras o swaps, con un elevado porcentaje de sentencias favorables a las víctimas de estos productos, empiezan a multiplicarse las quejas, reclamaciones y demandas por otros instrumentos financieros como las participaciones preferentes, los depósitos estructurados y otros productos complejos atípicos. Estas demandas no son novedad, pero lo que desde hace años era un goteo de sentencias aisladas, ahora se ha convertido en un fluido constante debido a que la banca ha pasado de colocar estos productos a los inversores que pedían algo especial a recomendarlos como una inversión segura y apta para cualquier pequeño ahorrador. Existen también numerosos litigios por instrumentos ligados a entidades fallidas: Lehman Brothers, bancos islandeses, fondos de Madoff, etc. En estas fechas en concreto se están multiplicando las quejas relativas a las participaciones preferentes porque han coincido ofertas de varias entidades (BBVA, Banco Santander, Banco de Sabadell, en condiciones especialmente desfavorables en el caso del último Banco citado) de canje de varias emisiones de participaciones por acciones o por bonos convertibles en acciones. Pero el problema viene de antes, por la falta de liquidez de estos productos, o las pérdidas sufridas por quienes consiguieron vender a costa de un importante descuento sobre el capital invertido, circunstancias no esperadas por quienes desconocían sus características y riesgos.
Centrándonos en los aspectos jurídicos de estos instrumentos, hay que tener en cuenta:
-Todos los instrumentos financieros citados están incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de mercado de valores (LMV), tanto en la redacción posterior a la normativa MiFID como en la anterior, por estar expresa o genéricamente citados en su art. 2. Por consiguiente, en su comercialización deben respetarse las obligaciones de evaluación del cliente y de información precontractual que establece la propia Ley y su desarrollo reglamentario: el R. Decreto 629/1993 que aprobó un Código General de Conducta, y después el R. Decreto 217/2008, que sustituyó al anterior.
-Todos estos instrumentos financieros son complejos y de riesgo; no tiene sentido discutir por qué: desde el momento en que la LMV los incluye en su ámbito de aplicación quiere decir que tienen esa consideración legal. De hecho, la CNMV dice que lo son y los folletos de las emisiones de estos productos deben decirlo (y he comprobado que al menos algunas de ellas sí lo dicen).
-Riesgos típicos de estos instrumentos son:
-algunos de ellos no tienen garantizado el capital; p.ej., no lo tienen garantizado las participaciones perpetuas (salvo que la entidad emisora proceda a su amortización), los depósitos estructurados (salvo que haya una garantía expresa en ese sentido, pero que será operativa sólo en unas fechas determinadas); en el caso de otros productos atípicos, dependerá de su particular diseño. Las participaciones preferentes a un plazo determinado sí tendrán su capital garantizado a la fecha de vencimiento, pero no si se quiere vender antes:
-tienen una liquidez limitada: existe un mercado secundario, pero es poco transparente y la oferta y demanda puede ser insuficiente sobre todo en circunstancias económicas desfavorables, como la presente crisis financiera;
-el rendimiento no está garantizado, es variable, al menos en algunos de esos instrumentos (otros sí tienen un tipo fijo);
-existe riesgo de pérdida tanto del capital como del rendimiento en función de la situación económica del emisor: en cuanto a las participaciones, si no hay beneficios, se suspenderá el pago de la rentabilidad prometida; y si el emisor quiebra, los titulares serán los últimos en cobrar, sólo por delante de los accionistas (y ello a pesar del nombre engañoso de las participaciones como “preferentes”; en cuanto a los depósitos estructurados, rendimiento y capital dependerá de la evolución de los activos o índices a los que se hayan referenciado; en caso de quiebra del emisor, sí serán acreedores preferentes respecto a accionistas y a titulares de participaciones... pero en cualquuier caso su cobro dependerá de la existencia de capital suficiente para pagar su crédito (véase el caso de titulares de bonos o participaciones de Lehman, Madoff o bancos islandeses: cobrarán un porcentaje mínimo del capital invertido);
-el capital invertido en estos productos no está protegido por ningún fondo de garantía, a diferencia de las cantidades existentes en cuentas corrientes o imposiciones a plazo.
-Los anteriores riesgos han sido reducidos para determinadas emisiones de participaciones preferentes no perpetuas sino sólo a plazo de tres años (o, excepcionalmente, de cinco años), a las que el Estado ha avalado, según R. Decreto 7/2008, de 13 de octubre, y Ordenes del Ministerio de Economía y Hacienda como las de 21-11-2008 y 29-12-2008, que garantizan el pago del rendimiento y la recuperación del capital (y es que sin este aval, sería muy difícil colocar esas emisiones entre cualquier cliente que tenga una mínima idea de la situación financiera de las entidades bancarias y cajas de ahorro españolas).
-Estos instrumentos financieros de riesgo no se pueden ofrecer a cualquier cliente, sino sólo a personas que ya tengan experiencia en ellos y por ellos tengan conocimiento de sus riesgos, estructura, funcionamiento y cómo manejarlos; o bien que al menos tengan formación suficiente como para poder entender la información precontractual a facilitar para poder manifestar su voluntad contractual con conocimiento de causa, con pleno conocimiento de los riesgos que asumen. En cuanto a la experiencia, ésta debe ser suficiente como para haber apreciado cuáles son los riesgos: p.ej., la Sentencia de 16-9-2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Zaragoza dice que la anterior adquisición de participaciones preferentes no es por sí misma demostrativa de que se conociesen los riesgos porque no se sabe si antes de su adquisición se advirtió de tales riesgos y porque se trataba de participaciones de entidades solventes en situación de mercado normal, por lo que no se materializó riesgo o perjuicio alguno; también muchas sentencias relativas a permutas financieras dicen que la previa contratación de otras permutas no pone de manifiesto que se conociesen sus riesgos porque la evolución del tipo de interés subyacente no había dado lugar a pérdidas; es cierto que también existen sentencias desestimatorias por entender que la previa contratación de estos productos ya demuestra por sí misma que ya se tiene suficiente experiencia, pero lo cierto es que si nunca se experimentó ningún perjuicio o riesgo, la experiencia no es completa en este aspecto.
-Para asegurarse de que sólo se ofrece el producto a clientes idóneos para ello, antes de la aprobación de la normativa MiFID, de acuerdo con el R.D. 629/1993, las entidades debían indagar el perfil inversor del cliente y su situación y perspectivas financieras. Tras la aprobación de la normativa MiFID, la entidad debe realizar un test de idoneidad (evaluación de los conocimientos, experiencia financiera, formación académica y antecedentes laborales; situación financiera y finalidad o expectativas financieras de la inversión a efectuar) siempre que exista cualquier forma de asesoramiento por parte de la entidad (incluso cuando se trate de la recomendación o consejo individualizado de adquisición de un producto concreto; es decir, no hace falta que sea en el ámbito de un contrato de asesoramiento o gestión financiera); si no hay ninguna forma de asesoramiento sino que se comercializa un producto solicitado por el cliente, hay que realizar test de conveniencia, algo más sencillo que el de idoneidad.
-El test de idoneidad debe realizarse ANTES de ofrecer el producto al cliente: si el resultado del test es que el cliente no tiene experiencia o conocimientos suficientes para entender el producto, o bien el producto no es adecuado para los fines que persigue el cliente, la entidad debe abstenerse de ofrecerlo.
-El test de conveniencia debe realizarse tan pronto como la entidad conozca qué producto quiere contratar el cliente. Si su resultado es negativo, debe comunicarlo expresamente al cliente e informarle de lo que significa ese resultado; si aún así el cliente quiere continuar con la contratación, deberá quedar claro que lo hace asumiendo unos riesgos considerables y que posiblemente no haya entendido plenamente.
-Superados los anteriores pasos, debe facilitarse información precontractual suficiente para que el cliente pueda estudiar la oferta. No es suficiente la mera explicación del producto por el empleado bancario, sino que deben entregarse los folletos de la emisión con antelación suficiente para que el cliente tenga tiempo de revisarlos, además de que el personal de la entidad le explique claramente las características del producto haciendo especial hincapié en los riesgos (es decir, no es correcto hacer especial hincapié en la alta rentabilidad u otras ventajas del producto y mencionar de pasada que existe algún riesgo, sino que la información más relevante es la referente a los riesgos). Obviamente, no es admisible que se firme el contrato o la orden de compra directamente tras una breve explicación del instrumento sin que haya mediado tiempo para que el cliente haya estudiado el contrato y/o el folleto de la emisión.
El problema que ha surgido con respecto a estos instrumentos es que se han vendido como si fueran inversiones en productos totalmente seguros, con el capital garantizado y una elevada rentabilidad asegurada o muy probable; y que se han ofrecido a personas de perfil muy conservador, con aversión al riesgo. Me consta que se han vendido depósitos estructurados altamente especulativos a personas que tenían sus ahorros de toda una vida, reservados para su próxima jubilación, en un plazo fijo (producto con capital y rentabilidad garantizados) convenciéndolas para que cancelaran anticipadamente el IPF e ingresasen ese dinero en el estructurado; o que se convenció a persona analfabeta y jubilada para ingresar todos sus ahorros en un depósito de alto riesgo; o incluso casos en que el propio director de la oficina decidió por su cuenta, invirtiendo los ahorros de sus conservadores clientes en producto especulativo una vez iniciada la crisis económica falsificando su firma (por lo cual hemos conseguido su condena en vía penal). Llegado el vencimiento de estos estructurados se han producido pérdidas de incluso el 75% (o la pérdida total en los casos de Madoff, Lehman Brothers, etc). Es posible que en muchos casos los empleados bancarios que ofrecieron estos productos desconociesen la realidad y características de los productos que estaban vendiendo, sobre todo cuando se vendieron por personal de la banca comercial, sin formación especializada en instrumentos financieros de inversión; más grave es cuando quien demuestra carecer de la formación precisa es personal de banca privada. En cualquier caso, es responsabilidad de la entidad que el personal que vende estos productos tenga la formación requerida para poder explicarlos correctamente a los clientes. Está demostrado que esto ha sido el caso con las permutas financieras, instrumentos tradicionalmente manejados por personal de banca corporativa o tesorería, y que en los años previos a la crisis financiera se vendió por personal de banca comercial que no tenía la menor idea de qué es un derivado o una permuta financiera.
Otra cuestión a 
tener en cuenta es la información que tenían las entidades sobre los riesgos específicos de cada producto. En el folleto de cada emisión existe un apartado de exposición de riesgos, que habla de la liquidez, de la calificación de la emisión y de la entidad emisora, de los activos subyacentes a los depósitos estructurados; información de las magnitudes principales de la emisora o los subyacentes, etc. Pero muchas veces se está ocultando información especialmente relevante; p.ej., en el caso de los bancos islandeses se ocultó que existían informes del FMI y seguramente de otros organismos desde hacía años sobre los desequilibrios de la economía de ese país; en el caso de las participaciones preferentes de entidades financieras se ocultó el riesgo derivado de la burbuja inmobiliaria y de las inversiones en instrumentos financieros altamente especulativos y de gran riesgo; se ocultó la pésima gestión de riesgos, estimando que una baja probabilidad de “default” era un riesgo asumible, sin tener en cuenta que ese eventual “default” podía realmente producirse con consecuencias demoledoras para todo el sistema financiero; se ocultó que la contabilidad de los inmuebles que se adjudicó el banco en ejecuciones hipotecarias o por inversiones en el sector no está ajustada a la situación actual de mercado, por lo que son activos con un valor muy inferior al contable; se ocultó que el ratio de morosidad publicado se ha mantenido artificialmente bajo para evitar tener que hacer provisiones adicionales y sembrar la alarma sobre la viabilidad, rentabilidad y cotización de la entidad... Por estas razones, el director de una oficina bancaria me decía hace poco que las emisiones de participaciones preferentes de bancos y cajas de los últimos años son una verdadera estafa. Puestos en el caso de tener que llegar a la vía judicial para resarcirse de los perjuicios generados por la mala práctica bancaria, conviene seguramente presentar prueba pericial de estas circunstancias.
El incumplimiento de la normativa relativa a la protección de clientes de instrumentos financieros (tanto la genérica que he citado, LMV y su desarrollo, como la específica de cada producto) supone la infracción de normas imperativas relativas al estatuto jurídico de la entidad financiera. Este incumplimiento de normas imperativas tiene consecuencias civiles relevantes:
a) de acuerdo con el art. 6.3 del Código Civil, los actos jurídicos celebrados con infracción de normas imperativas son nulos de pleno derecho. Esto quiere decir que los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes, los depósitos estructurados o cualquier otro producto financiero de elevado riesgo que se hubiera celebrado por personas sin la experiencia suficiente para conocer y manejas sus riesgos y/o que la información y/o documentación precontractual fuera insuficiente o incorrecta, sería nulo, por lo que habría que dejar sin efecto todo lo actuado con base en ese contrato: la entidad financiera debería reponer al cliente el capital invertido en el producto controvertido con sus intereses legales. Ésta es la solución acordada, p.ej., en la Sentencia de 30-10-2006 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia; y también la que sostuvieron como más correcta Mª Helena Díez, profesora de la Universidad de León, y Mª Rosa Llácer, Catedrática de la Universidad de Barcelona, ponentes en las Jornadas sobre contratación por consumidores de productos financieros que he resumido en un artículo anterior (con cita de otras sentencias, que allí menciono).
b) esa normativa es la establecida por el legislador como medio para evitar que el cliente pueda contratar por error; el error sólo puede evitarse mediante el cumplimiento de todas las garantías y obligaciones impuestas en estas normas; de forma que si el cliente alega que ha contratado un instrumento financiero de riesgo por error sobre algún aspecto esencial del mismo, deberá entenderse que ese error le es excusable (los requisitos que establece la jurisprudencia para que un error pueda dar lugar a la nulidad de un contrato son que recaiga sobre elementos esenciales del contrato y que sea excusable para quien lo sufre, es decir, que no pudiera haberlo evitado con la diligencia que le era exigible) salvo que la entidad financiera pruebe que sí cumplió con todas las obligaciones de evaluación de la experiencia de su cliente y de la conveniencia del producto y de información y documentación precontractual. La gran mayoría de sentencias dictadas en procedimientos relativos a permutas financieras y a otros productos financieros se centran en examinar si hubo o no error tras analizar sobre el cumplimiento de las obligaciones de información por la entidad demandada (en muchos casos, se refieren también a la ausencia de evaluación adecuada de la idoneidad y conveniencia), aunque suele faltar una mención expresa a que esta relación entre incumplimiento de las normas que constituyen el estatuto jurídico de la entidad y su consecuencia civil que obliga a considerar excusable el error del cliente. Sí mencionan las consecuencias civiles del incumplimiento de estas normas numerosas sentencias de la sección 5ª de la Audiencia de Oviedo, como las de 27-1-2010, 23-7-2010 y 20-4-2011.
Hago una última consideración respecto a las ofertas de canje de participaciones preferentes por acciones o por bonos convertibles en acciones: dado el alto riesgo que suponen las participaciones preferentes, los perjuicios creados a quienes las han adquirido dado que no son capaces de venderlas o, si lo consiguen, será con unas pérdidas considerables; y dado el riesgo de pérdida de su rentabilidad, la aceptación de la oferta puede suponen un mal menor. Ahora bien, este canje no es coherente con la comercialización de un instrumento financiero determinado, sobre todo si se ofreció como producto seguro y sin riesgo de pérdida del capital invertido a personas sin experiencia: las acciones son productos menos complejos que las participaciones preferentes perpetuas, pero son activos especulativos y de riesgo; si lo que se quiso contratar es un producto sin riesgo de pérdida del capital, las acciones no satisfacen ese deseo. Por ello, mi opinión es que podría ser interesante aceptar la oferta de canje pero presentando simultáneamente un escrito en la oficina (con una copia para que la sellen) indicando que se acepta el canje sin perjuicio de las reclamaciones a formular por las pérdidas en que se pueda incurrir como consecuencia del incumplimiento por la entidad de sus obligaciones legales. Creo que este consejo es especialmente pertinente en cuanto a la oferta efectuada por el Banco de Sabadell, puesto que condiciona la entrega de un 10% del capital al mantenimiento de las acciones entregadas a cambio del restante 90% durante un año: esta condición incrementa sustancialmente el riesgo de la operación, máxime a la vista de los informes de distintos organismos y sociedades relativos a la penosa evolución de la economía española y europea que se espera en el próximo año.
La Unión de Consumidores de Asturias está reuniendo afectados por estos productos para defender sus intereses ante la propia entidad, la CNMV y, en su caso, ante los Juzgados.
