Después de meses de suspense, el jueves 24 de enero el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó cinco sentencias (recopiladas aquí) en que resuelve definitivamente quién tiene que pagar cada uno de los gastos relativos a la constitución de la hipoteca que garantiza los préstamos a consumidores, además de la comisión de apertura. La cuestión queda de esta forma:
-La comisión de apertura no es abusiva y no adolece de falta de transparencia ya que el Tribunal Supremo afirma que es parte del precio del préstamo. Al ser una parte del precio no es susceptible del control de abusividad, sólo del de transparencia, pero sí es transparente porque se cobra una única vez, en el momento de la entrega del préstamo, y se define claramente su importe.
-En cuanto a los honorarios del notario, se reparten a medias entre prestamista y prestatario los correspondientes a la matriz (el concepto de importe más elevado) de la escritura de constitución del préstamo, su modificación o novación, ya que ambos están interesados en el préstamo hipotecario. Los honorarios correspondiente a las copias, se pagarán por quienes las soliciten.
-Los honorarios del registrador de la propiedad deben pagarse por el prestamista, ya que es el único interesado en que se constituya la hipoteca.
-El impuesto de actos jurídicos documentados se debe pagar por el prestatario porque ése es el criterio que estableció la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
-Los gastos por la cancelación de la hipoteca han de pagarse por el prestatario porque es el interesado en cancelar su anotación en el Registro de la Propiedad.
-Los gastos de la gestoría también se pagan por mitad.
No ha resuelto el Tribunal Supremo sobre quién debe pagar los honorarios de la sociedad que tase el inmueble a hipotecar; cabe presumir que dirá, en su momento, que se reparten a medias, ya que es lo que ha dicho respecto a los gastos del notario, aplicando el mismo criterio de que ambas partes están interesadas en la tasación, necesaria para la hipoteca. Ahora bien, visto el rigor, coherencia y profundidad de los fundamentos de las sentencias, como decía un compañero, “lo más probable es que quién sabe”.
No voy a hacer un análisis crítico de los fundamentos y la justicia o injusticia de lo resuelto, me parece una pérdida de tiempo. Esto es lo que hay y difícilmente se va a mover, así que hay que asumirlo y al menos ya sabemos con seguridad (aparte de los gastos de la tasación) qué es lo que los prestatarios pueden reclamar y lo que los bancos deben pagar. Sólo voy a apuntar que me parece muy incoherente que primero se diga que la inscripción de la hipoteca es de interés del Banco por lo que debe pagarla éste y luego que la cancelación de esa inscripción es de interés del prestatario, por lo que debe asumir su coste; un mínimo de rigor lógico debería dar lugar a la conclusión de que si la inscripción fue de interés de uno, éste sea también quien tenga que asumir los gastos de cancelar esa inscripción que se hizo por su exclusivo interés.
¿Puede decir algo el TJUE?
Muchos abogados y algún otro operador jurídico afirman que la cuestión no acaba aquí y que nuevamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) rectificará al Tribunal Supremo. Mi opinión es que el TJUE no tiene nada que decir en este caso.
El régimen de la nulidad de las cláusulas abusivas, por más que les pese a muchos que siguen empeñados en no entenderlo, consiste en que, una vez que se declara la nulidad de una cláusula, ésta desaparece del contrato; hay una nulidad parcial, por lo que el contrato sigue vigente sin la cláusula anulada. Por lo tanto, en este caso, sigue habiendo contrato de préstamo hipotecario pero que no contiene ninguna indicación de quién tiene que pagar sus gastos e impuestos; en consecuencia, quién deba pagarlos es algo que se decide por la aplicación de la normativa sobre cada uno de esos gastos e impuestos. Lo que ha hecho el Tribunal Supremo es interpretar esa normativa y decidir conforme a la misma; se podrá estar o no de acuerdo, pero es la interpretación que ha hecho el Tribunal al que corresponde hacerlo en la más alta instancia del ordenamiento jurídico español. Por consiguiente, el reparto de gastos que ha hecho el Tribunal Supremo no es materia de aplicación correcta o incorrecta de la Directiva sobre cláusulas abusivas impuestas a los consumidores, sino de aplicación e interpretación de la normativa interna española. Y como esta materia (quién debe pagar al notario, al registrador, al gestor y quién es el sujeto pasivo del impuesto AJD) no está regulada por ninguna norma europea, la cosa se queda en el ordenamiento interno, sin que el TJUE tenga competencia para pronunciarse sobre si el TS lo ha interpretado bien o mal. El TJUE no es un tribunal superior jerárquicamente al TS español o de cualquier otro país miembro de la UE, sino un Tribunal que tiene una competencia concreta: la interpretación de las normas de la Unión Europea; los tribunales nacionales pueden consultar al TJUE, por medio de cuestiones prejudiciales, sobre la interpretación correcta de una norma europea, pero las partes no pueden recurrir las sentencias de los tribunales nacionales ante el TJUE; y éste no va a admitir cuestiones prejudiciales sobre cómo se debe interpretar la normativa interna de un país miembro en tanto ésta no esté sujeta a otra norma europea.
