El fraude de la empresa Let's Gowex, que cotizaba en el Mercado Alternativo Bursátil (MAB), tuvo una serie de consecuencias de distintas dimensiones:
-La primera y más evidente fue la pérdida que sufrieron quienes habían confiado en las excelentes perspectivas que proclamaba la empresa y habían comprado acciones.
-Otra consecuencia fue el cuestionamiento de la confianza que cabía depositar en las empresas que cotizan en ese mercado y sobre la calidad de la supervisión que existe en el mismo. Cuestionamiento que, por otro parte, cabe plantear también sobre las empresas que cotizan en la Bolsa en general, tras escándalos como los de Bankia, Banco Popular Español, Pescanova o Abengoa.
-Otra consecuencia, con un contenido más jurídico pero con transcendencia económica sobre todo para los perjudicados por el fraude, fue la dificultad de concretar qué responsabilidades tienen los distintos intervinientes en el mercado. Así, los perjudicados por el desplome de Let's Gowex, ¿a quién pueden reclamar? ¿Sólo a su administración social y a su auditor? ¿Tienen alguna responsabilidad el Asesor Registrado contratado por la compañía y la sociedad que gestiona y supervisa el MAB?
La cuestión es importante para los perjudicados porque es previsible que si la responsabilidad se limita a administradores sociales y auditor no se encuentren bienes suficientes con los que resarcir sus pérdidas; de modo que les interesaría que la responsabilidad se extendiese al Asesor Registrado y/o a la sociedad rectora del MAB.
En este sentido, varios inversores han presentado demandas ante los juzgados civiles de Madrid contra el Asesor Registrado de Let's Gowex para que éste les indemnice por las pérdidas sufridas. Se le imputa responsabilidad con fundamento en que habría incumplido sus obligaciones de comprobar que esa sociedad cumplía materialmente con las condiciones de acceso y permanencia en el MAB; es decir, que su función no se limita a asesorar a la empresa en la presentación formal de la documentación que exige el MAB, sino que debe comprobar que el contenido material de esa información es cierto y que la empresa realmente desarrolla el negocio tal como anuncia, con la viabilidad y expectativas que anuncia y que cabe esperar de cualquier empresa que acude al mercado bursátil a solicitar financiación. Hay ya varias sentencias de Juzgados e incluso de la Audiencia Provincial de Madrid que han desestimado estas demandas porque consideran que la obligación del Asesor Registrado se limita al asesoramiento a la empresa en la presentación de la documentación, sin que tenga obligación de comprobar que el contenido de esa información se corresponde con la realidad, lo cual supondría una duplicidad respecto a la labor del auditor.
Sin embargo, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado una sentencia, de 11 de octubre de 2018, que indirectamente da la razón a los demandantes-antiguos inversores en Let's Gowex.
Esta sentencia trae causa de un expediente que la CNMV abrió contra Bolsas y Mercados Españoles Sistema Multilateral de Negociación, S.A. (BMESN), que es la empresa rectora y supervisora del MAB; expediente que dio lugar a que el Ministerio de Economía impusiera una sanción a esa empresa por haber omitido toda labor de supervisión sobre los asesores registrados en general y, en particular, sobre el Asesor Registrado de Let's Gowex.
De la lectura de esta sentencia se infiere que BMESN defendía que sí había cumplido con sus obligaciones de supervisión del MAB porque aprobó el Reglamento y las Circulares que lo rigen, incluyendo la regulación de los asesores registrados; y que supervisó efectivamente la labor del AR de Let's Gowex. Sin embargo, según el Abogado del Estado, que defiende la corrección de la sanción, lo que hizo el BMESN fue externalizar su labor supervisora en los Asesores Registrados, confiando en que éstos actuarían correctamente en el cumplimiento de sus obligaciones, comprobando materialmente la corrección real y no sólo formal de la información de las empresas que les contratan; su confianza llegó al extremo de que ni siquiera conocería el contenido del contrato entre Let's Gowex y su Asesor Registrado.
Es decir, según la CNMV y el Abogado del Estado, la situación es cabalmente la opuesta a la que defiende el Asesor Registrado de Let's Gowex y que han considerado las sentencias que han desestimado las demandas dirigidas contra éste: según el AR de Gowex y las sentencias civiles dictadas hasta ahora, el AR sólo tiene funciones de asesoramiento formal; según la CNMV, es quien tiene las funciones de supervisión material, ya que la empresa rectora del sistema habría externalizado en el AR esa supervisión.
Después de resumir las posiciones de las partes (el Abogado del Estado, en defensa de la sanción acordada por el Ministerio como final del expediente abierto por la CNMV, por una parte; y BMESN, por otra), la sentencia de la Audiencia Nacional cita cuál es la normativa aplicable para concluir que el AR efectivamente tiene funciones que transcienden de las meramente formales en cuanto a la presentación de información para incluir obligaciones sustantivas de comprobación de que la empresa asesorada cumple con los requisitos para acceder y mantenerse en el MAB y dar seguridad a los inversores, de forma que le corresponde la función de lo que en el mundo económico se califica como gatekeeper; es decir, hay un doble nivel de supervisión: un primer nivel que desarrolla el asesor registrado y un segundo nivel que ha de desarrollar el organismo rector del MAB, y por cuya omisión el Ministerio ha sancionado a BMESN:
Los Asesores llevan a cabo, a tenor del punto quinto de la Circular 10/2010, una labor de asistencia a las empresas con valores incorporados al segmento de Empresas en Expansión del MAB, y en general les corresponden cometidos concretos, como: comprobar que la compañía cumple los requisitos de regulación del segmento para su incorporación al MAB; asistirle en la preparación del folleto informativo o documento de información alternativo, revisar que la información de la empresa cumpla con las exigencias legales y no omita datos relevantes ni induzca a confusión; una vez incorporada al MAB revisará la información que la compañía haya preparado para remitir al MAB, tarea de asesoramiento, o en caso de potencial incumplimiento relevante de las obligaciones asumidas trasladará al MAB los hechos que puedan suponer incumplimiento. Por último, le corresponde "Gestionar, atender y contestar las consultas y solicitudes de información que el mercado le dirija en relación con la situación de la compañía, la evolución de su actividad, el nivel de cumplimiento de sus obligaciones y cuantos otros datos el mercado considere relevantes en relación con la actuación de la compañía ....".
Para el desarrollo de sus funciones el Asesor Registrado deberá "suscribir las declaraciones que la normativa del MAB prevea, con carácter general, con ocasión de la incorporación de valores al segmento de Empresas en Expansión o en relación con la información exigible a las empresas con valores a él incorporados" y "cursar al Mercado, a la mayor brevedad posible, las comunicaciones que contesten las consultas y solicitudes de información que este último pueda exigirle".
Como se ve, este régimen, confirma la obligación de establecer unos protocolos internos de actuación en orden a verificar la información de los Asesores y empresas, ya que existe una obligación explícita de "contrastar la información facilitada por los Asesores Registrados", pese a las obligaciones de verificación que a estos incumbe a su vez (Estos tienen en definitiva funciones de consultor y vigilante de la legalidad del comportamiento de las sociedades negociadas, lo que permite identificar el rol del asesor registrado con la que la ciencia económica denomina un gatekeeper, un "guardián" del sistema que filtra quiénes pueden acceder y permanecer en el MAB.).
(…)
La Administración apunta al hecho cierto de que este mercado tiene sus antecedentes en el AIM (Alternative Investment Market) de Londres. A su vez, los Asesores Registrados no son sino una figura tomada de los "Nominated Advisors" (NOMADS), cuyo rol es el de un colaborador necesario de las empresas mientras permanezcan en el Mercado Alternativo Bursatil. Pero, tal y como destaca la Administración y la doctrina, el AIM lleva a cabo una supervisión continua de sus NOMADS para verificar que estos cumplen con sus múltiples tareas, siendo sometidos a expedientes disciplinarios que pueden culminar con la expulsión del mercado, así como a una responsabilidad propia de derecho privado como consecuencia del incumplimiento de sus funciones.
Si esto es así, parece claro que tanto el Asesor Registrado como BMESN han de tener responsabilidad por las pérdidas sufridas por los accionistas de Let's Gowex, de modo que quienes aún tengan en trámite sus procedimientos judiciales o hayan interrumpido la prescripción mediante reclamaciones extrajudiciales podrán utilizar la doctrina de esta sentencia para reclamarles el resarcimiento de las pérdidas sufridas.
