Guión de la charla impartida en el Colegio de Abogados de Madrid el 7 de noviembre de 2017 en la jornada organizada por la Sección de Consumo, dirigida por Miguel Ángel Hortelano.
En los últimos años estamos asistiendo a una consecuencia paradójica, positiva, de la crisis económica y financiera que se desencadenó en el año 2007: se ha producido un cambio en la valoración de la actuación de la banca, desde su antigua consideración como entidades con conducta profesional y seria, digna de la mayor consideración, que en el ámbito jurídico motivaba que muy pocos supuestos de reclamaciones contra un banco tuviesen perspectivas de éxito; hasta la constatación de que fue su conducta irresponsable en la elaboración y comercialización de productos de ingeniería financiera y en la creación de una enorme burbuja inmobiliaria y crediticia, motivada por la codicia de sus directivos y gestores, lo que produjo tal crisis; y que en su relación con la clientela viene presidida por la prepotencia, el menosprecio de la ley y de los derechos de los consumidores y clientes en general, que se someten al afán de lucro desmedido, de mejorar trimestre tras trimestre los objetivos comerciales y de beneficios. Este cambio de perspectiva permite un enjuiciamiento más equilibrado de los casos que la clientela presenta contra la banca.
En este marco se observa que mientras tradicionalmente la banca se resistía a cualquier transacción o arreglo con los clientes que reclamaban y llegaban a demandar, ahora empiezan a negociar acuerdos en ciertos supuestos. Había una razón calculada para la negativa a cualquier transacción o estimación de una reclamación: la estadística de que los clientes que reclaman son un porcentaje ínfimo sobre los que son víctimas de cualquier abuso; y aún más reducido es el de los clientes que formulan demandas, de las cuales sólo una parte serán estimadas. Por consiguiente, un cálculo de costes de la estrategia a seguir promueve que se mantengan las malas prácticas y no se resuelvan favorablemente las quejas del cliente; si se aceptasen, se estimularía que fuesen más los que reclamasen; es mejor rechazar la reclamación, promover el temor reverencial al poder de los grandes, que supuestamente tienen los mejores abogados y pueden influir sobre los poderes públicos, incluidos los jueces, y a los costes que tiene la defensa en juicio, para desalentar a cualquier posible rebelde; y en los casos en que se llegue a demandar, es mejor poner las mayores dificultades, alargar los procedimientos con todos los recursos posibles, para desalentar a los más atrevidos por la dilación en la resolución del caso y sus costes. No importa que al final la banca pierda el caso, tenga que indemnizar al cliente y pagar costas: son tan pocos supuestos (en proporción al total de las víctimas) que la ganancia obtenida por el abuso cometido frente a la generalidad de la clientela compensa el gasto en esas costas.
Sin embargo, la actuación de asociaciones de consumidores, plataformas, abogados, etc., informando a los consumidores de sus derechos y de los éxitos que se van obteniendo ante los Juzgados han incrementado el porcentaje de personas que defienden sus derechos, el importe de las costas a pagar por la banca, y determinan una importante pérdida de imagen ante el público y ante los jueces, por lo que algunos bancos empiezan a considerar que puede merecerles la pena negociar cuando se les reclama y buscar alguna transacción. Ejemplo destacado es el caso de Bankia tras la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de la compra de sus acciones en la OPS por la falta de veracidad de su información financiera: tras esa sentencia comprendió que el gasto que iba a tener en costas iba a ser muy importante, por lo que ofreció a quienes compraron acciones en la OPS reintegrarles el importe de la inversión con un pequeño interés, muy inferior al que les correspondería en caso de reclamación judicial, pero que fue suficiente para que muchas personas renunciasen a demandar.
Ahora bien, esto nos lleva a cuestionarnos si la transacción alcanzada es válida e inatacable en todo caso o puede ser impugnada si entraña la consolidación de algún abuso, aunque éste tenga menor entidad que la situación de partida. ¿La transacción en el ámbito de las relaciones de consumo cabe dentro de la libertad contractual del art. 1.255 CC? ¿Es un pacto entre partes iguales, con fuerza de ley entre las partes? ¿O la protección al consumidor permite atacarlo en tanto perpetúe el abuso cometido, aunque algo mitigado?
La experiencia forense, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Supremo, permiten comprobar que la protección del consumidor prevalece en muchos casos, negando validez a estas transacciones. En el examen de los supuestos posibles hay que contemplar varios supuestos diferentes.
Transacción relativa a cláusula o práctica abusiva.
Por un lado, cuando la transacción recae sobre una cláusula o práctica abusiva, la consecuencia prevista por el ordenamiento es la nulidad absoluta. EL TJUE ha expuesto repetidamente que la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas es una cuestión de interés público europeo, que obliga a que el Juez deba eliminar todas sus consecuencias incluso actuando de oficio, sin necesidad de que el consumidor se lo solicite. Esto ha tenido como consecuencia que el legislador español tuviese que modificar la redacción original de la LCU, que ordenaba que el Juez integrase el contrato tras declarar la nulidad de una cláusula abusiva: el objetivo de la Directiva 93/13/CEE de acabar con las cláusulas abusivas exige que la cláusula desaparezca íntegramente, sin integración del contrato que equilibre la situación, para que la nulidad tenga un efecto disuasorio. Por eso el TJUE estableció en su sentencia de 21-12-2016 que la decisión del TS español de que la nulidad de la cláusula suelo tuviera como consecuencia la devolución de sólo una parte lo que se cobró indebidamente, lo cobrado después de mayo de 2013, era una solución inaceptable, contraria al Derecho europeo.
Si llevamos esta doctrina a las relaciones concretas entre unas partes que negocian cómo resolver la situación derivada de la introducción de una cláusula o práctica abusiva, parece que debe tener como consecuencia lógica que no cabe una transacción o acuerdo que simplemente degrade la gravedad del abuso o que introduzca una restitución parcial: las consecuencias de la cláusula abusiva deben desaparecer completamente.
En el ordenamiento interno español la respuesta a la imposición de las cláusulas abusivas es su nulidad radical; y la nulidad radical implica que lo que se declara nulo no existió nunca para el Derecho y las relaciones sociales o económicas; debe eliminarse todo vestigio, todo efecto que haya producido; la nulidad es «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva», como dijo el TS a propósito de los préstamos usurarios, sentencias de 14-7-2009 que cita la de 25-11-2015.
La sentencia TS de 19-11-2015 abunda en los efectos de la nulidad radical, a propósito de unas obligaciones subordinadas que Bancaja puso a nombre de un cliente anciano sin orden de compra; el TS identifica la nulidad radical con la inexistencia del contrato:
Pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios (Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «[l]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad».
4.- La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo).
Si, de acuerdo con esta doctrina, toda convalidación es imposible si el acto a convalidar fue nulo, no es válido ningún acuerdo transaccional que recaiga sobre una cláusula abusiva; y en este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia de 16/10/2017, que cita su doctrina anterior y añade que conforme al art. 1.208 CC la novación es nula si lo era la obligación primitiva, salvo que la nulidad no pudiera ser invocada por el deudor o que la novación convalidase los actos nulos en origen, es decir, que la voluntad de las partes fuera la de subsanar los defectos que motivaron la nulidad, concurriendo los requisitos del art. 1311 CC y de la jurisprudencia sobre los actos propios. Y aplica esa doctrina a un caso en que los clientes protestaban por la inclusión de la cláusula suelo en la escritura del préstamo hipotecario sin ninguna advertencia previa y pedían que se rebajase ese suelo, a lo que accedió el Banco durante cierto tiempo; el TS no admite que esa petición de rebaja sea un acto propio que convalide la nulidad.
Hay sentencias que aplican la doctrina sobre la imposible convalidación de la nulidad de la cláusula suelo y la consiguiente invalidez de los acuerdos transaccionales de la Audiencia de Zaragoza, Sección 5ª, de 14-3-2016 y de 11-10-2016; de la Audiencia de Palencia de 14-11-2016; y respecto de otras cláusulas abusivas, de la Audiencia de Ciudad Real de 5-3-2014.
A la misma conclusión hay que llegar en todos los supuestos de nulidad radical: ya he citado sentencias del Tribunal Supremo relativas a la nulidad de los préstamos y créditos usurarios y a la inexistencia de orden de compra de productos financieros (obligaciones subordinadas).
Otros casos posibles son los de los bancos que, cuando estaba próxima a publicarse la sentencia del TJUE sobre los efectos de la nulidad de la cláusula suelo y desde cuándo había que devolver lo indebidamente cobrado, convencieron a algunos clientes para transformar el préstamo a tipo variable en préstamo a tipo fijo. O el de las financieras que, viendo que se están anulando los contratos de tarjeta de crédito por usurario, convencen al cliente para refinanciar su saldo mediante un préstamo al consumo con unos intereses razonables. Es claro que la nulidad originaria tiene que dar lugar a la devolución de todo lo que se haya pagado indebidamente, por lo que en el primer caso el Banco ha de devolver todo lo que haya cobrado por la aplicación de la cláusula suelo e incluso podrá discutirse la validez de la novación del préstamo, sobre todo cuando supone la perpetuación del tipo de interés fijado como suelo; y en el segundo caso, la financiera tendrá que reintegrar la cantidad que exceda de la financiada con la tarjeta, o limitar el capital del préstamo a la que siga pendiente de reintegro, anulando el préstamo total o parcialmente.
Transacción en casos de anulabilidad por error de adquisición de producto financiero.
Ahora bien, ¿es posible la transacción cuando se ha adquirido un producto financiero por error que permite la anulación, no la nulidad radical?
En estos casos habrá que valorar si la anulación deriva de un error provocado por la infracción de una norma que pueda considerarse de interés público, como vimos antes respecto a la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas. Ni el TJUE ni el TS se han pronunciado al respecto; sí lo ha hecho la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid en la sentencia de 28-1-2015, que incluyó dentro del orden público el económico, y en concreto lo relativo a la normativa sobre protección de los clientes de servicios financieros y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que reproduce la sentencia del Pleno de 20-1-2014 sobre un swap. El TSJ anula un laudo arbitral que declaró la validez de un swap por no tener en cuenta que no se había hecho test de idoneidad a pesar de haber habido recomendación de la contratación por parte del Banco; que la información fue insuficiente; y que no obtuvo las consecuencias pertinentes del carácter complejo del producto.
Si este criterio se confirma permitiría probablemente anular los acuerdos extrajudiciales que dieran lugar a la consolidación de al menos parte de los perjuicios económicos de los productos financieros contratados con infracción de la normativa de protección del cliente de servicios financieros que pudiera determinar la nulidad por error ya que el art. 1255 CC establece entre como límites de la libertad contractual que los pactos no pueden contravenir la ley, la moral ni el orden público.
Otro enfoque es el adoptado por el TS en la sentencia de 12-2-2016: la entidad financiera coloca un swap a su cliente presentándoselo como un seguro que le protegería de la subida del euribor; cuando ésta empieza a recibir liquidaciones negativas protesta, reclama y acude al Banco de España y finalmente la entidad accede a reintegrarle una cantidad, aunque mantiene la vigencia del swap para el futuro y además hace firmar a la cliente un documento en que reconoce la validez del swap y renuncia a nuevas reclamaciones; la Audiencia Provincial rechazó la validez de este escrito y en casación el TS confirma esa decisión porque dice que debe valorarse en el contexto de la relación jurídica; es un documento pre-redactado por la entidad y que la cliente firma por la confianza en el gestor, en la creencia de que está solucionando el problema que había motivado su reclamación; la renuncia no es clara, contundente e inequívoca porque en el escrito no se aclara la complejidad del producto, la determinación del riesgo o el coste de cancelación anticipada, de modo que no le saca del error en que había incurrido inicialmente; no es aplicable la doctrina de los actos propios porque no hay un acto que pueda generar en la entidad la confianza en que la cliente no va a volver a reclamar cuando lo que se firma viene motivado precisamente por sus reclamaciones, que no se ven íntegramente satisfechas; la doctrina de los actos propios se encuadra en el principio de buena fe, y precisamente en el caso la actuación de la entidad no parece conforme con ella.
El criterio de esta sentencia fue aplicado de nuevo por la de 5-4-2017, para el caso de otro swap colocado por la misma entidad financiera, la Caja Rural de Navarra.
Esta doctrina la he utilizado a propósito de los bonos convertibles que el Banco Popular emitió en el año 2009 y que luego canjeó por una emisión que venció en noviembre de 2015 con unas pérdidas de aproximadamente el 90% de la inversión. Unos meses antes del vencimiento se llamó desde las oficinas a muchos de los clientes a los que se les habían colocado estos bonos para decirles que el Banco les iba a compensar de las pérdidas que iban a sufrir mediante la propuesta de realizar una imposición a plazo de una cantidad que debía aportar el cliente y que se remuneraría a un tipo de interés más elevado que el que existía entonces en el mercado, un interés próximo al 5%; y con la contratación de este depósito se hacía firmar al cliente una renuncia a reclamar sobre los bonos convertibles. El Banco conseguía liquidez en un momento en que ya estaba muy dañado, a un tipo muy inferior al que tendría que ofrecer si hiciese una nueva emisión de híbridos de capital; y al tiempo intentaba evitar las previsibles demandas por las pérdidas enormes que iban a tener los bonos que vencerían unos meses después. El caso es que esos intereses no compensaban más que una pequeña parte de las pérdidas de los bonos; no se daba ninguna orientación realista sobre la entidad de la pérdida que se iba a producir. Por ello, obtuve una sentencia favorable del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Oviedo, de 18-11-2016; el Banco apeló a la Audiencia Provincial pero no formuló ningún motivo de recurso relativo a la validez de la renuncia de acciones; la sección 4ª de la Audiencia de Oviedo confirmó la sentencia con fecha 10-7-2017 sin mencionar tampoco esta renuncia.
Sin duda se planteará también en un futuro próximo la validez de los acuerdos que está ofreciendo ahora el Banco Santander, con un gran esfuerzo de las oficinas comerciales para convencer a los clientes, para que adquieran los "bonos de fidelización" con que compensa en parte las pérdidas de los accionistas y bonistas del Banco Popular; sobre todo porque esos bonos en realidad son bonos convertibles, especialmente complejos y con un valor real inferior a su nominal e incluso parece que al del 70% que reconoce el Banco en su folleto.
