Hace casi un año publiqué una entrada en este blog en que explicaba cuál era la situación jurisprudencial respecto a la cláusula suelo: si puede considerarse o no como cláusula abusiva; si puede declararse su nulidad por su falta de transparencia; si no se incorporó correctamente al contrato. Desde entonces esta situación ha cambiado porque el Tribunal Supremo dictó una sentencia, de fecha 9 de mayo de 2013 (sentencia del Pleno, por lo que crea jurisprudencia vinculante para todos los tribunales), luego aclarada por Auto de 3 de junio de 2013, que resuelve la cuestión... y plantea nuevas dudas; de hecho, hay sentencias de distintos Juzgados que eluden aplicarla o que extienden sus efectos más allá de lo que dice; o incluso otras sentencias que admiten la validez de la cláusula suelo.
A continuación voy a resumir muy brevemente esta larguísima sentencia, incluyendo alguna crítica puntual de algún aspecto de esta sentencia; expondré algunos de los pronunciamientos, a veces sorprendentes, de distintos Juzgados sobre esta materia; y trataré de resolver las nuevas dudas que genera y las posibilidades de reclamar la nulidad del suelo y la devolución de las cantidades pagadas por la aplicación del suelo.
Resumen de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.
Tras una extensa presentación de los antecedentes del pleito, el Tribunal Supremo se plantea la cuestión de si Ausbanc tiene o no legitimación para formular una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores abstractos, habida cuenta de su expulsión del Registro estatal de asociaciones de consumidores y usuarios; resuelve que sí tiene esa legitimación porque cuando presentó la demanda sí estaba inscrita aún válidamente en el Registro.
La parte que aquí interesa comienza a partir del Fundamento de derecho sexto, párrafo 108, en el que examina la base jurídica del control de las cláusulas abusivas, derivado de la situación de inferioridad de los consumidores. Examina la jurisprudencia del Tribunal europeo sobre el carácter de orden público del control de las cláusulas abusivas impuestas a los consumidores, que obliga al Juez a declarar su nulidad incluso de oficio, esto es, aunque no lo haya solicitado el consumidor afectado (aunque éste sí puede renunciar a oponer la nulidad de la cláusula abusiva, conformándose con su aplicación); y para ello puede incluso ordenar la práctica de pruebas no solicitadas por las partes, con el fin de poder valorar si la cláusula tiene un fundamento razonable o introduce un desequilibrio injusto en el contrato; puede aplicar normas no invocadas por las partes; aunque previamente debe plantear a las partes, para que aleguen lo que les interese y evitar su indefensión, la forma en que va a examinar la cuestión.
En el Fundamento séptimo estudia si una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato puede calificarse como condición general del contrato, y cuál sería su régimen jurídico. Para aclarar esta cuestión es preciso poner de manifiesto que se entremezclan conceptos y regímenes jurídicos distintos:
-condición general de la contratación es toda cláusula que un empresario utiliza en una pluralidad de contratos (da igual que los destinatarios sean consumidores o profesionales o empresarios; también da igual quién sea materialmente el autor de la cláusula: puede ser un notario, un abogado...); está redactada con antelación (predispuesta) y no es negociable; su régimen legal es el establecido en la Ley 7/1998, de 13 de de abril, de condiciones generales de la contratación (LCGC);
-cláusula impuesta a consumidores: es toda cláusula que un empresario impone a un consumidor; no tiene por qué ser una condición general de la contratación: puede ser impuesta a un sólo cliente; su régimen jurídico se encuentra en el Texto Refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios, aprobado por el R. Decreto-legislativo 1/2007 (LDCU), con antecedente en la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas e los contratos celebrados con consumidores;
-cláusula abusiva: es una condición general de la contratación o una cláusula impuesta a un consumidor que introduce un desequilibrio en el contrato en forma contraria a la buena fe; su régimen jurídico se encuentra en la LCGC, que se remite a la LDCU... sólo en cuanto a las cláusulas impuestas a consumidores.
El que una cláusula contractual sea condición general de la contratación o haya sido impuesta a un consumidor no implica que sea abusiva: si es o no abusiva hay que valorarlo en cada caso (salvo en cuanto a la lista de cláusulas que recoge la LDCU como abusivas en todo caso).
El Tribunal Supremo afirma (en contra de lo que había sostenido la Audiencia Provincial de Sevilla) que el hecho de que una cláusula se refiera a los elementos esenciales del contrato no impide que sea condición general de la contratación; cosa distinta es que pueda valorarse si es o no abusiva (cuestión que va a decidir más adelante). Lo que sí afirma ya es que para que pueda ser válida tiene que haber sido conocida por el cliente antes de dar su consentimiento; y además tiene que ser transparente (es decir, que se pueda entender su sentido y transcendencia): sin consentimiento, no hay contrato.
El Fundamento octavo analiza si la cláusula suelo es objeto de imposición a los consumidores o aceptada libremente por éstos (la Audiencia Provincial de Sevilla sostenía que no hay imposición). El Tribunal Supremo dice que sí hay imposición; que es indiferente que la entidad financiera pueda presentar distintas ofertas a diferentes clientes, o que en el mercado puedan encontrarse diferencias ofertas: lo relevante es que en el caso concreto se haya presentado una oferta determinada sin posibilidad de discutirla; si el Banco sostiene que no hay imposición, le corresponde la carga de probar que ha habido una negociación real y efectiva, con posibilidad real por parte del cliente de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión. Recuerda que los hechos notorios no exigen prueba, y que la práctica de imponer el suelo es una práctica extendida suficientemente notoria; y también que el hecho de que la cláusula sea impuesta no implica que sea abusiva.
El Fundamento noveno examina la cuestión de si el hecho de que la existencia de la cláusula suelo esté contemplada en varias normas excluye que pueda ser abusiva; en concreto, se citan en la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la OM de 12 de junio de 2010, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios; en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011; en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares; y dice que la propuesta de Directiva n° 2011/0062 (COD) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los contratos de crédito bienes inmuebles de uso residencial, admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas. Pero el Tribunal Supremo precisa que lo que hacen esas normas no es establecer el contenido de la cláusula, sino imponer a las entidades financieras unas normas de información a la clientela sobre el contenido de sus contratos, por lo que sí es aplicable plenamente la LCGC.
El Fundamento décimo se refiere a si la cláusula suelo describe y define el objeto principal del contrato y si ello excluye que pueda ser objeto de un control de contenido o de abusividad; y concluye que sí define el objeto principal del contrato y que ello impide que pueda enjuiciarse si es o no abusiva, ya que aunque en unas primeras sentencias (una referente a una acción de cesación de cláusulas abusivas en contratos de seguros, que planteó la OCU; otra referente a la cláusula del redondeo en los préstamos hipotecarios, en una acción de cesación interpuesta por Ausbanc) se admitió que la LDCU ampliaba el contenido de la Directiva 93/13/CEE y permitía ese control, en una última sentencia (referente a un préstamo usurario) se rechazó tal ampliación del ámbito de control.
Creo que esta conclusión es errónea: lo que se excluye es el enjuiciamiento del equilibrio económico de las prestaciones, de manera que la LDCU sí permite el enjuiciamiento del equilibrio de derechos y obligaciones; por ello, cuando la escritura del préstamo introduce sólo un suelo que favorece al Banco pero no un techo, o el techo que establece es irreal por excesivamente elevado, sí hay desequilibrio de obligaciones y derechos, que debería declararse abusivo conforme a la LDCU.
Volviendo a las conclusiones de la Sentencia, finaliza este Fundamento diciendo que la inviabilidad del control de abusividad no excluye el doble control de transparencia que a continuación va a describir.
El Fundamento undécimo comienza el análisis del control de la inclusión de las condiciones generales en el contrato; y lo hace con una descripción de las obligaciones que la OM de 1994 impone a las entidades financieras: entregar un folleto informativo y luego una oferta vinculante con las condiciones económicas del préstamo (lo que incluye la información sobre el suelo, si lo hay), después permitir que el cliente consulte el borrador de la escritura durante tres días en la notaría; y finalmente, que el Notario advierta expresamente, entre otras cosas, si las limitaciones al alza y a la baja del tipo de interés no son semejantes. Como está enjuiciando una acción de cesación (una acción colectiva, genérica, en que no se examinan las circunstancias en que se celebró cada contrato individual), parte del supuesto de que en la realidad se cumplen estas obligaciones (pero como en la realidad es inaudito algún caso en que se hayan cumplido efectivamente, ello tendrá las consecuencias que más adelante expondré). Y partiendo de ese supuesto cumplimiento de las obligaciones legales, la cláusula suelo sí cumpliría también los requisitos de claridad, concreción, sencillez y legibilidad que se exigen para la válida incorporación de las condiciones generales a los contratos.
En el Fundamento decimosegundo examina si además la cláusula cumple con el requisito de transparencia. Explica que la Directiva 93/13/CEE exige que las cláusulas se redacten de manera clara y comprensible; y que cuando excluye el control de la abusividad de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, condiciona esa exclusión a que lo regulen en forma clara y comprensible. Y que la LDCU exige aún más: que esté dispuesta de tal forma que el consumidor pueda conocer realmente cómo va a operar esa cláusula en la economía del contrato. Así, no puede ser que una cláusula de tanta importancia esté enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y oscurecen lo que considerado aisladamente parece claro. Por ello, en este Fundamento concluye con la afirmación de que el hecho de que una condición general supere, individualmente considerada, el control de transparencia para que esté incorporada al contrato, no es suficiente para excluir el control de abusividad de las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato cuando no son transparentes, ya que además se exige que la cláusula sea comprensible para que el consumidor entienda su importancia en el desarrollo del contrato.
En el Fundamento decimotercero proyecta la anterior conclusión sobre la cláusula suelo. Empieza señalando que unos contratos que se ofertaron como préstamos a tipo variable se convierten en préstamo a interés mínimo, en forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor (yo me pregunto: ¿por qué esto es previsible para un pequeño profesional, autónomo, emprendedor, creador de una microsociedad...?)
Explica que sin la información adecuada sobre el suelo, se desvía la atención hacia elementos secundarios: el diferencial sobre el índice del tipo de interés va a tener menor importancia que el suelo, pero es el elemento sobre el que se llama la atención e influye en el comportamiento del consumidor; y ello es aún más acusado (dice la sentencia) cuando el suelo se presenta conjuntamente con un techo, como contraprestación y señuelo (creo que esto último no tiene mucho sentido real: el techo es tan elevado que nadie se cree que vaya a aplicarse nunca; si los tipos del mercado llegasen a esos niveles, toda la economía se vendría abajo, la crisis sería mucho mayor de la que estamos atravesando).
Se refiere luego al Informe que el Banco de España remitió al Senado sobre la aplicación de la cláusula suelo; el Banco de España trata de justificar la cláusula suelo diciendo que el principal interés de los clientes cuando solicitan un préstamo es cuál va a ser la cuota inicial; y que el suelo da lugar a que las cuotas de los períodos sucesivos no difieran mucho de esa cuota inicial aceptada por el cliente, por lo que no afecta a las preocupaciones de los clientes. Precisamente aquí está la trampa: el suelo da lugar a que la cuota no baje de la aceptada inicialmente; pero sí puede subir; por lo que el préstamo a tipo variable en realidad va a ser a interés mínimo, pero variable al alza.
Por ello, el Tribunal Supremo concluye que aunque la cláusula suelo supere el control de inclusión en el contrato en cuanto condición general del contrato, no supera el control de claridad exigible a las cláusulas (generales o particulares) de los contratos suscritos con consumidores porque se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. Y señala que no son transparentes porque:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA (aquí hay que recordar que la demanda se dirigía contra Caixa Galicia, BBVA y Cajamar), se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
En el Auto de aclaración de la sentencia precisa que estos elementos de falta de transparencia no constituyen un listado exhaustivo.
El Fundamento decimocuarto trata de definir qué elementos hay que tener en cuenta para valorar el posible carácter abusivo de una cláusula, teniendo en cuenta que se trata de una acción abstracta, de cesación, no del enjuiciamiento de una demanda interpuesta por un consumidor individual. Concluye que la valoración debe referirse al momento de la litispendencia o presentación de la demanda o, si se plantease la cuestión por el Tribunal en un momento posterior, al momento en que el Tribunal traslada tal cuestión a las partes para que hagan sus alegaciones (si se tratase de una demanda presentada por un consumidor individual, habría que estar a las circunstancias del momento de la contratación); no puede valorar las circunstancias que concurren en la contratación por un consumidor concreto (al contrario de lo que ocurre cuando se enjuicia una demanda individual); el control puede realizarse aunque el empresario no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación, como ocurre en el caso de los préstamos.
Hay que señalar que en el razonamiento que lleva a estas conclusiones el Tribunal Supremo se hizo un lío, que le lleva a una afirmación manifiestamente incorrecta: en los párrafos 229 a 232 indica cuáles son las normas españolas y europeas que se refieren al control de abusividad; pero en el 233 resume esas normas en forma errónea, ya que empieza afirmando como primer requisito para declarar el carácter abusivo de una cláusula no negociada que ésta sea una condición general predispuesta y destinada a ser impuesta en una pluralidad de contratos. Esto no es así; el Tribunal Supremo está mezclando el régimen de las condiciones generales de la contratación y el de las cláusulas impuestas a consumidores (que ya diferencié más arriba). Para poder enjuiciar el carácter abusivo de una cláusula basta con que haya sido impuesta a un consumidor, no es necesario que sea una condición general, que esté predispuesta ni que sea impuesta en una pluralidad de contratos. Ni la Directiva 93/13/CEE ni la LDCU contienen los requisitos que indica esta sentencia.
El Fundamento decimoquinto se plantea si (una vez que ha declarado que la cláusula suelo no cumple los requisitos de transparencia necesarios para evitar el control de abusividad, y que sí se cumplen los necesarios para efectuar ese control) la cláusula suelo es abusiva; hay que tener en cuenta que la simple falta de transparencia no conduce a la nulidad: la nulidad exige que además la cláusula sea abusiva. Aclara que:
“256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.”
También aclara que no se exige un equilibrio económico, en el sentido de que haya equidistancia entre el suelo y el techo, incluso es válido que no haya techo; y añade que la introducción del techo añade distorsión a la información contractual en cuanto se crea la apariencia de que el techo es una contraprestación al suelo (insisto en mi disconformidad con esta apreciación: si no hay techo, sí hay desequilibrio obligacional, por lo que debería declararse el carácter abusivo de la cláusula suelo sin techo; lo mismo que habría que hacer cuando el techo es irreal por excesivamente elevado). Dice que:
“259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados –lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.”
Y concluye este Fundamento de la sentencia diciendo que para enjuiciar el carácter abusivo de esta cláusula hay que tener en cuenta el reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, aunque a medio y largo plazo ello no sea posible. Pero la realidad es que se frustran las expectativas del consumidor de un posible abaratamiento del préstamo, por lo que se convierte el préstamo que nominalmente es a interés variable en uno a interés fijo variable exclusivamente al alza.
En el Auto de aclaración se añade que el hecho de que el consumidor se haya beneficiado en algún momento de la bajada del tipo de interés no elimina la falta de transparencia.
El Fundamento decimosexto justifica que la nulidad de la cláusula suelo no motiva la nulidad total del contrato (que obligaría a los consumidores a devolver inmediatamente las cantidades recibidas) sino que el préstamo se mantiene, pero sin la cláusula suelo. Por ello, condena a las entidades financieras demandadas a eliminar la cláusula de los contratos celebrados y no volver a utilizarla en el futuro; los contratos celebrados subsisten sin es cláusula.
Finalmente, el Fundamento decimoséptimo determina que la sentencia no tenga efectos retroactivos. Explica que en principio, la nulidad de un contrato o de una cláusula da lugar a que haya que eliminar todos sus efectos, incluso los ya consumados, por lo que hay que reintegrar todas las prestaciones, cosas o cantidades recibidas con sus frutos o intereses (art. 1.303 CC). Pero que en determinados casos se puede excluir ese efecto retroactivo con base en el principio de seguridad jurídica (que es uno de los principios generales del Derecho), cuando se ha actuado de buena fe y se podrían causar transtornos graves; así lo han hecho algunas leyes, algunas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En el caso, el Tribunal Supremo valora que las cláusulas suelo son lícitas (en cuanto que están contempladas expresamente en algunas normas); cumplen con una función objetiva (cubrir el coste del dinero y los gastos de las entidades financieras); no son inusuales o extravagantes; su utilización ha sido tolerada por el mercado durante mucho tiempo; la condena a cesar en su uso no se basa en su carácter abusivo, sino en su falta de transparencia; falta de transparencia que no proviene de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información facilitada a los consumidores; no consta (en el marco de esta acción de cesación) que las entidades hayan incumplido las obligaciones de la OM de 1994; su finalidad es garantizar un rendimiento mínimo y cubrir los costes de las entidades (esto es reiterativo, ya lo había dicho en segundo lugar); las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos respecto a las cuotas iniciales que tuvieron en cuenta los consumidores para decidir su comportamiento económico (no tiene sentido que se traiga esto aquí como una razón a favor de los bancos, cuando ésta fue una de las razones que adujo la sentencia para determinar la falta de transparencia de la cláusula); la Ley permite la sustitución del acreedor (esto no tiene nada que ver: aunque el consumidor pueda eludir la cláusula mediante una subrogación -que tiene un coste económico- la propia sentencia había explicado que el enjuiciamiento de si una cláusula es abusiva se refiere al caso concreto, con independencia de que existan otras ofertas en el mercado); es notorio que la retroactividad generaría trastornos económicos graves.
Por ello, excluye el efecto retroactivo de la sentencia, que sólo será efectiva respecto a los pagos que se hagan con posterioridad a su publicación.
Hay un Fundamento decimoctavo, relativo a la publicidad de la sentencia, cuestión que aquí no interesa; y un Fundamento decimonoveno de mayor interés: en una forma un tanto confusa, extiende el alcance de la declaración de nulidad de la cláusula a todas las entidades que hayan incluido en sus contratos cláusulas idénticas a las que declara nulas cuando no se hayan completado por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos. Sin embargo, esta extensión de los efectos de la nulidad no se encuentra en el Fallo de la sentencia.
El Fallo de la sentencia dice que declara la nulidad de la cláusula suelo por las siguientes razones:
“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”
