He encontrado un blog de abogados http://net-craman.com que responde o clarifica un poco algunas de nuestras dudas en lo que al tema judicial se refiere.
¿Qué pedir al Juez si le han “colocado” participaciones preferentes?
(i) Comercialización de participaciones preferentes emitidas por la propia entidad de crédito que las “coloca”.
En este caso, lo más apropiado es interesar la nulidad del negocio jurídico de contratación de lasparticipaciones preferentes. La inexistencia de auténtico consentimiento abona el terreno para que el Tribunal declare la ineficacia radical del contrato. Y esto implica la restitución mutua de prestaciones. Es decir, que se nos devuelva el dinero que pusimos inicialmente, restándose, eso sí, los intereses que hayamos podido percibir entre tanto.
(ii) Comercialización de participaciones preferentes emitidas por terceros distintos a la entidad de crédito que las “coloca”.
En estos supuestos, el objeto de la reclamación es mucho más complejo. Piénsese que hemos adquirido participaciones preferentes de terceros de los que muchas veces no se tenía la menor idea de quiénes eran o de dónde procedían. En tal caso, no resulta jurídicamente viable pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes a esos terceros, para nosotros perfectos desconocidos. ¿Qué cabe entonces?
(a) Pedir la nulidad de la orden de compra cursada a nuestra entidad de crédito por haberse otorgado sin verdadero y auténtico consentimiento. Estaríamos en las mismas que en aquel primer caso: cada parte debe devolver a la otra lo que mutuamente se hayan entregado.
(b) Subsidiariamente (esto es, para el caso de que nos denieguen la primera petición), interesar que se condene a la entidad de crédito a indemnizarnos por haber actuado como nefastos “representantes” de nuestros intereses: ya sea por no proteger nuestro capital al inicio, destinándolo a un producto inapropiado para nosotros, ya sea por no protegerlo a posteriori, en cuanto se supo que el valor por el que se había apostado estaba en crisis. En definitiva, la entidad de crédito, como teórica defensora de nuestros intereses, ha fallado en su deber de información y, asimismo, se ha comportado como un gestor descuidado e indiligente de nuestro patrimonio.
Participaciones preferentes y deuda subordinada: ¿Podemos pedir que se nos indemnice en caso de que se reconozca que la entidad de crédito no nos informó adecuadamente?
Cuando se presentan demandas cuyo objeto son las participaciones preferentes o las obligaciones dedeuda subordinada se puede reclamar indemnizaciones (ya se ha tratado esta cuestión en un post precedente). Si lo que interesamos es la nulidad, además de obtener la reintegración de lo mutuamente entregado, nuestro ordenamiento jurídico nos reconoce el derecho a exigir una indemnización. Si lo que pedimos es que se declare que la entidad de crédito no ha cumplido con los principales deberes de todo gestor de intereses ajenos (llámese mandatario o comisionista) –informar puntualmente del devenir de nuestro asunto y defender nuestro patrimonio como lo haría un honrado padre de familia-, también debería haber lugar a una indemnización.
¿Pero en qué consiste concretamente esa indemnización? Dos son los conceptos que integran este concepto jurídico:
Por una parte, se encuentra el “daño emergente”. Hechos perjudiciales que nos han sucedido como consecuencia de la contratación de las participaciones preferentes y deuda subordinada. Y que, evidentemente, no se habrían producido de no habernos vistos enredados en este problema.
Por otra parte, se localiza el “lucro cesante”. Expuesto de forma llana, lo que hemos dejado de ganar como consecuencia de tener nuestro capital inmovilizado por las participaciones preferentes y la deuda subordinada. En muchos casos, los afectados no han percibido remuneración periódica alguna (como se les prometió), pudiendo haber tenido depositado el dinero todo este tiempo, siquiera sea a un modesto plazo fijo, obteniendo un rédito, por modesto que éste fuese.
A efectos de prueba, y en cuanto al “daño emergente” conviene ir recopilando y conservando celosamente todos los documentos que acrediten su existencia (facturas médicas, bajas por padecimientos psíquicos, suscripción de préstamos personales para afrontar eventuales faltas de liquidez que hubiésemos podido paliar con el importe “invertido” en las preferentes, etc.). En lo que hace al “lucro cesante”, convendría analizar –quizás con la ayuda de un experto- qué productos a plazo fijo, sin riesgo, daban una mejor rentabilidad. Porque sobre ellos calcularemos lo que podríamos haber ganado durante todo este tiempo.
Participaciones preferentes y deuda subordinada: ¿Miedo a las costas?
Muchos son los afectados por la comercialización compulsiva de participaciones preferentes ydeuda subordinada por parte de entidades de crédito de nuestro país. Pero muchos son, también, los que han optado por no reclamar. Y detrás de esa renuncia tácita a emprender acciones legales se esconde un temor, más que justificado, al riesgo de que eventualmente pudieran ser condenados a pagar las costas del juicio en el caso de que éste se perdiera. La crisis económica está haciendo estragos y nadie está para dispendios.
Sin perjuicio de que –como se ha dicho- se trate de un temor absolutamente racional, los afligidos afectados no suelen tomar en consideración una serie de razones que nos conducen a sostener que las costas son evitables. Eso sí, tomando una serie de precauciones, como serían:
(a) No interponer demandas temerarias (a nadie se le oculta que un inversor avezado no puede pretender que desconocía el carácter arriesgado de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada. Y conste que los ha habido que han probado suerte, evidentemente con consecuencias desastrosas).
(b) Formular un requerimiento extrajudicial previo, dirigido a la entidad de crédito, que quede sin respuesta o que, cuanto menos, reciba una respuesta por completo insatisfactoria.
(c) Presentar supuestos análogos al nuestro (en las bases de datos de jurisprudencia se los puede localizar) que hayan sido fallados favorablemente y que, en consecuencia, hayan infundido en nosotros la confianza legítima de que los Tribunales de Justicia tienen un criterio (mayoritario) propicio al afectado en casos iguales al nuestro.
No obstante, tampoco vamos a engañar a nadie. No se puede garantizar absolutamente que dichas precauciones contra la imposición de costas sean infalibles. Pero, por lo menos, se puede aminorar notablemente el riesgo.
Participaciones preferentes: ¿A dónde hay que ir a litigar?
¿A Madrid? ¿A Barcelona? ¿A Bruselas?
Nuestra Ley procesal civil señala el domicilio del demandado como el criterio principal a la hora de atribuir el conocimiento de un asunto a un juzgado de primera instancia de un lugar determinado, dentro de todos los tribunales de esa misma clase que existen en el territorio español. Así pues, en principio habría que preguntarse dónde tiene su sede social la entidad de crédito que nos “colocó” participaciones preferentes, propias o ajenas.
Sin embargo, la propia Ley (artículo 51.1) recoge un criterio alternativo al anterior, que no deja de ser un desarrollo lógico del que ya hemos expuesto. Concretamente nos dice que “también podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad”.
Sentado lo anterior, debemos preguntarnos ¿dónde nació la relación jurídica que nos vincula con la entidad de crédito en relación con las participaciones preferentes? Seguramente en una oficina abierta al público en la población en la que tengamos fijado nuestro domicilio. Allí donde firmamos la orden de compra de los títulos. ¿Dónde surtirá efectos el negocio jurídico que ahora pretendemos combatir? De ordinario, en el mismo lugar. Entonces, ¿ya está? Sí, porque este tipo de relación jurídica no nace en la calle o en un parque público, sino en una oficina bancaria, donde, generalmente, tendremos abiertas nuestras cuentas y donde operaremos principalmente.
A modo de conclusión, podemos demandar a la entidad de crédito en la población donde contratamos el producto, que será habitualmente el lugar en el que tengamos fijada nuestra residencia. Así pues, no tendremos que desplazarnos a Madrid, ni a Barcelona, ni tampoco a Bruselas…
Los test de idoneidad y conveniencia (Test MiFID)
La normativa sobre los instrumentos bancarios establece desde 2007 –por exigencia de la Unión Europea- la obligación ineludible de las entidades de crédito de efectuar “test de idoneidad” y “test de conveniencia” a los clientes antes de que estos suscriban productos de inversión como lasparticipaciones preferentes.
Es lógico. Antes de que el cliente confiera un determinado destino a su dinero se debe evaluar si existe correspondencia entre su perfil personal y patrimonial y el producto escogido. No tiene sentido, por ejemplo, que una persona conservadora que sienta aversión por el riesgo dedique sus ahorros a un producto sustancialmente volátil que encierra enormes riesgos financieros.
Hasta aquí la teoría. Pero la realidad ha venido siendo otra cosa, muy distinta. En la mayoría de los casos, estos test no se hacían de forma auténtica. La entidad de crédito rellenaba por sí mismaunos cuestionarios que supuestamente debían recoger las manifestaciones del cliente. Eso sí, se lo hacían firmar en muchos casos como si efectivamente se hubiera sometido al impositor a un riguroso cuestionario. También se dan supuestos en los que sencillamente tales test no existen. Ni tan siquiera “prefabricados” por la entidad de crédito. Entre ambos extremos caben otras situaciones intermedias en las que igualmente se burlaba el efectivo análisis de la conveniencia y la idoneidad. No faltan casos de test en los que una persona de avanzada edad, pensionista, sin estudios, había respondido al cuestionario afirmando, supuestamente, que era una verdadera amante del riesgo. Es más, se le atribuye la manifestación de que con más de ochenta años lo que más le convenía era un producto cuyo capital no recuperaría nunca más en vida…
De igual modo, se debe mencionar algunos supuestos en que la conclusión que alcanza el banco tras efectuar tales test es que el cliente tiene un perfil netamente conservador, sin el menor interés por opciones arriesgadas y a largo plazo y, sin embargo, se le acaba comercializando participaciones preferentes…
Lo bueno del asunto, si es que se le puede extraer algo positivo, es que la entidad de crédito se enfrenta a una prueba diabólica si pretende convencer al juez de que verdaderamente fue el cliente quien rellenó el test o cuanto menos que se cumplimentó la evaluación a resultas de las manifestaciones del suscriptor.
Pero, antes que nada, exijan de su entidad una copia de sus test y quizás no aparezca nunca… No le extrañe.
Preferentes y deuda subordinada de Caixa Catalunya: ¿Solución o inicio de reclamaciones masivas?
Parece ser que el próximo 28 de noviembre 2012 saldremos de dudas…
Según hemos tenido conocimiento, CatalunyaCaixa se está comprometiendo con sus clientes a dar una respuesta “definitiva” a la actual situación de las Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada.
A finales de este mes, CatalunyaCaixa dará a conocer su postura y propuesta de solución a los perjudicados por Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada de dicha caja.
Existe una gran expectativa por ver si CatalunyaCaixa ataja el problema y propone una solución digna y definitiva ante el numeroso colectivo de perjudicados por estos productos híbridos o por el contrario seguirá con sus tácticas de dilación y desgaste.
Nuestra postura es más bien escéptica.
El propio Real Decreto-ley 2472012 de 31 de agosto y el ministro De Guindos ya nos avanzó “por donde iban a ir los tiros”. El Real Decreto recoge las imposiciones de Bruselas sobre la necesidad de que los tenedores de deuda e instrumentos híbridos de los bancos que reciban dinero público paguen parte del rescate.
Esto es que las participaciones preferentes de las entidades que reciban ayuda se canjearán a precio de mercado más un 10%, si tomamos como referencia de valor de mercado la cotización en el mercado secundario (SEND) la propuesta de solución sería ridícula, indigna y abusiva, lo que no dejaría a los perjudicados por las Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada de CatalunyaCaixa más remedio que instar en masa las oportunas reclamaciones judiciales solicitando la nulidad del contrato y restitución de las aportaciones.
Post data: Aviso de que se trata de un blog de abogados, ellos también pueden tener sus intereses en el tema que nos ocupa. Leer comentario posterior https://www.rankia.com/foros/preferentes/temas/146763-deuda-subordinada-caixa-catalunya?page=621#respuesta_1563572
