¡ATENCION! ¡MUY IMPORTANTE! Para todos los afectados con posterioridad al 2007
¡ATENCION! ¡MUY IMPORTANTE! Para todos los afectados con posterioridad al 2007
Aún estáis a tiempo, el Banco de Santander de forma generalizada ha realizado las contrataciones de los Valores Santander, suscritos con posterioridad a la emisión, de una forma “chapucera” y saltándose a la torera toda la Normativa MiFID, por lo que no les va a quedar mas remedio que consentir en la anulación de las ordenes de compra, si con los argumentos y pruebas que son reales, se les lleva a una demanda por la vía civil (nunca por lo penal).
El paso inmediato, antes del día 4 de octubre es presentar en cualquier oficina del Banco de Santander, un escrito de no renuncia a acciones legales y solicitud de que se os facilite copia de toda la documentación que obre en poder del Banco de Santander. Es muy importante que lo llevéis por duplicado y os sellen la copia con la que os quedáis. No os vayáis de la oficina sin la copia firmada, a mi no me han puesto pegas en ninguno de los escritos presentados. Es un procedimiento normal y legal en la presentación de reclamaciones. Avisad a la policía si es necesario.
En fechas posteriores, y aunque ya se hay realizado el canje, podéis presentar la Reclamación. Os puedo facilitar modelos, en los que casi solo es necesario que pongáis vuestros datos
Actúo en nombre y representación de mis padres. A mi padre con 85 años y una perdida visual del 80% lo que le incapacita para poder leer cualquier documento, y confiando en la buena fé y relación de “confianza” existente con el subdirector de la oficina 5665 de Ávila, el 15 de junio de 2009 y el 1 de octubre de 2009, le “colocaron” 3 Valores Santander, adquiridos en el Mercado secundario de Valores, por un importe de 11000€.
Llevo casi 2 meses peleándome con la oficina del Santander, donde se realizo la contratación y con el SAC, desde el 1 de agosto en que presente la solicitud para que me facilitasen copia de toda la documentación que obrara en poder del Banco. Estoy empapado en los artículos de los Reales Decretos del 2007 y 2008, que constituye la directiva MiFID y que complementan la Ley del Mercado de Valores (LMV), así como en los del Código Civil relativos a las causas de nulidad de contrato
Mi intención es difundir, porque creo que aún se puede llegar a tiempo, unas pautas de actuación dirigidas a los afectados que suscribieron las ordenes de compra con posterioridad a la emisión de los Valores Santander, y en las que os han incluido una cláusula de “no conveniencia”, así como modelos de:
No renuncia a Acciones legales
Solicitud de Documentación
Reclamación fundamentada en Derecho
que os enviaría en respuesta inmediata, al correo que me enviéis pidiéndolo a la dirección [email protected]
Quiero que conozcáis las deficiencias que estoy convencido se han producido en la contratación de los Valores Santander, para todos aquellos afectados, que como en el caso de mis padres, están al amparo de la normativa MiFID, porque en un juicio por la vía civil, en el que solicite la nulidad de las ordenes de compra por error excusable en el consentimiento, existen irregularidades suficientes como para ganarlo, y concretamente en estos dos aspectos que como ya he comentado son comunes a todos los casos:
1.- Test MiFID de Conveniencia. La denominación de test por parte del Banco de Santander al modelo utilizado por el Banco de Santander parece una broma pesada
El test de Conveniencia formulado por El Banco de Santander resulta insuficiente e incompleto, no ajustándose a las características del test de Conveniencia, definido por la Normativa MiFID, según el Art. 74 del Real Decreto Ley 217/08 y en el que se define la estructura básica del test de conveniencia que deriva del apartado 1 del artículo 37 de la Directiva 2006/73/CE. La información que debe analizarse para poder evaluar los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio es la siguiente:
(i) tipos de servicios, operaciones e instrumentos financieros con que está familiarizado el cliente;
(ii) naturaleza de las operaciones del cliente sobre instrumentos financieros;
(iii) volumen de las operaciones del cliente sobre instrumentos financieros;
(iv) frecuencia de las operaciones del cliente sobre instrumentos financieros;
(v) período durante el cual se han llevado a cabo;
(vi) nivel de educación y
(vii) la profesión o profesión anterior pertinente.
El test de Conveniencia utilizado por el Banco de Santander, es un formulario sacado por ordenador, con las respuestas ya impresas y marcadas de antemano, a cuestiones genéricas y de carácter general, y que además no contemplan muchas de las características requeridas por la directiva MiFID.
Este “psudotest de conveniencia” resulta inadecuado e insuficiente, al objeto de que el Banco de Santander, pueda evaluar los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, o a cada tipo, y como muestra, se puede señalar que la única pregunta relacionada con el tipo de servicios, productos o instrumento financieros con los que el cliente está familiarizado, incluye en la misma opción de contestación:
“Fondos de inversión” (que en su mayoría son productos no complejos) y “Productos estructurados, warrants y derivados”, que son claramente productos complejos.
Este test de Conveniencia además, contrasta desfavorablemente con la estructura de los test de otras entidades financieras, de los que disponemos, y que sí que se ajustan a lo estipulado por la Normativa MiFID, (de los que podéis encontrar modelos de otras entidades en internet) y que siendo más completos y exhaustivos que el del Banco de Santander, incorporan la firma del cliente en la misma hoja que las preguntas.
En el test de conveniencia del Banco de Santander, la firma del cliente figura en hoja aparte de las cuestiones, a pesar de tener sitio suficiente para que figure la firma en la misma hoja, circunstancia esta que le hace fácilmente manipulable, pues se puede obtener o modificar el test sin la presencia física del cliente y sin que sea el cliente quien realmente conteste, sin más requisito que en cualquier otro momento el cliente firme, o haya firmado con anterioridad, esa hoja aparte.
2.- Información precontractual.
El Banco de Santander no puede acreditar en ningún caso haber facilitado información precontractual, clara concisa y no engañosa con la suficiente antelación, porque no han tenido la precaución ni siquiera de editarla. Como mucho, podran discutir si se le ha entregado en el momento de la contratación el tríptico informativo de la emisión, que para MiFID no es válido, pues aparte de no incidir sobre los riesgos del producto, ni de figurar firmado y fechado, la información que en él figura no se puede aplicar a momentos posteriores, cabe destacar como ejemplo, que se señala como Valor fijado de canje 14,57€, habiendo sido fijado posteriormente en 16,04€. La carga de la prueba recae según numerosas sentencias sobre la entidad.
En el supuesto de que el Banco de Santander pudiera acreditar haber realizado el test de conveniencia, y de haber incluido la cláusula de “No adecuado según evaluación”, adquiere especial relevancia el cumplimiento estricto de la obligación de la entidad de haber facilitado la suficiente información, de una manera imparcial, transparente, completa y no engañosa, con la suficiente antelación, dada su obligación de velar por los intereses del cliente como de los suyos propios, incidiendo especialmente en los riesgos del producto, con el fin de asegurarse de que realmente el cliente ha entendido sus características y pueda realizar su propio análisis.
Articulo 62.2 del Real Decreto 217/2008: “Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión”
El Banco de España en su Memoria de 2007 y 2008, incide sobre este punto:
“las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el producto ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias. “
Es de destacar también el pronunciamiento de la CNMV al respecto. En este sentido la CNMV en las Consideraciones y Pautas de fecha de 7 de mayo de 2009 pone de manifiesto en su página 5:
“Es especialmente relevante el cumplimiento riguroso de la normativa vigente sobre evaluación de conveniencia. En particular, en el caso de que el resultado sea que el producto no es conveniente para el cliente, resulta adecuado extremar la diligencia y por tanto, indicárselo al cliente, reforzando la información sobre las características de estos instrumentos financieros y sus riesgos asociados con carácter previo a la suscripción, especialmente de aquéllos que, a juicio de la entidad, hacen que el producto no sea conveniente para el cliente.”
A propósito de la inclusión de esta cláusula de “No adecuado según evaluación” por el Banco de Santander en productos complejos como swaps y los propios “Valores Santander”, existen numerosas sentencias condenatorias hacia la entidad, por no haber facilitado está información precontractual de forma adecuada, por lo que los demandantes suscribieron el contrato o las ordenes de compra en eventual riesgo para sus intereses, no resultando verosímil la expresión que figura en la cláusula, dado que “…cualquier persona de nivel medio, no suscribe un contrato sobre un determinado producto financiero si, considerando la información previa de la que dispone, facilitada por la entidad financiera, considera y conoce que puede no ser adecuada en orden a la defensa de sus intereses.”
Resulta también esclarecedor sobre los procedimientos utilizados por el Banco de Santander en el momento de la colocación y con posterioridad al mismo, lo publicado por la CNMV en su Memoria 2010.- Atención de reclamaciones y consultas de los inversores, sobre reclamaciones acerca de “Valores Santander”, Pág. 51 y 52:
“En este sentido, la entidad no pudo acreditar que contaba con información adecuada del cliente antes de haber procedido a la colocación de los valores con el fin de contrastar si las características del producto se ajustaban a su experiencia y perfil inversor, siendo causa suficiente para calificar una actuación incorrecta por parte de la entidad.”
Además, en un cierto número de casos no se acreditó haber puesto a disposición de los reclamantes información escrita, con carácter previo a su contratación, que contuviese las características y riesgos de estos productos”
De nuevo la CNMV en la anteriormente citada carta de fecha 7 de mayo de 2009 en su punto 2 sobre la información a transmitir a los clientes, especifica:
“Tal como establecen los artículos 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, una explicación de las características y de los riesgos inherentes a los instrumentos financieros de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas, teniendo en cuenta su clasificación como minorista o profesional. Esta información debe proporcionarse a los clientes con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. La existencia de comunicaciones comerciales no sustituye el cumplimiento de esta obligación.”
“Con el fin de reforzar esta obligación de información y dar adecuado cumplimiento a lo previsto en la normativa, se consideran adecuadas las siguientes prácticas:
o Que la entidad conserve un ejemplar del documento informativo entregado y firmado, en su caso, por el cliente, en línea con lo establecido en las Normas 4ª y 5ª de la Circular 4/2008, relativas a la remisión y acreditación de la información legal preceptiva en el caso de Instituciones de Inversión colectiva.
o Para productos complejos, que el cliente firme y la entidad conserve adicionalmente un documento aparte en el que se recojan de forma muy clara y concisa sus principales riesgos, de forma similar a como establece la Norma 12ª de la Circular 1/2006 sobre Instituciones de Inversión Colectiva de Inversión Libre. Será un documento breve, por lo que se considera adecuado que no ocupe más que una cara de un folio. El refuerzo informativo a que se refiere este párrafo también podrá realizarse, sin necesidad de recabar un documento aparte firmado por el inversor, si el documento informativo (tríptico, en su caso) entregado al cliente incluye una advertencia inicial con un contenido similar al indicado en este punto , siempre que: i) deje inmediatamente a continuación de la advertencia un espacio apropiado para recoger su firma y, ii) la entidad conserve un ejemplar firmado.”
Por mi parte, he requerido reiteradamente por escrito al Banco de Santander, para que acredite haber facilitado la información precontractual necesaria con anterioridad suficiente a la firma de las órdenes de compra, sin que hasta la fecha la entidad haya podido acreditarlo, habiedoseme remitido en cada ocasión el trítico informativo, sin fecha ni firma.
3.- Carga de la prueba
Según sentencias existentes sobre otros productos complejos, la carga de la prueba de haberse ofrecido una correcta información precontractual del producto recae sobre la entidad financiera ya que ésta es la única con posibilidades de acreditar qué concreta información precontractual facilitó a sus clientes. (Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
El argumento clave para la alegación y demostración del error excusable (refrendado por numerosa jurisprudencia) es el siguiente: tratándose de un producto de inversión «complejo», la diligencia exigible al cliente es la «usual» y, desde luego, menor que la exigible a la entidad financiera, ya que está obligada por ley (artículo 79 LMV) a defender los intereses de sus clientes como los suyos propios.
Tfno.: 923292124 (9-15h) / 923252855 (19-21 horas)
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