¿ Existe Intromisión al honor al incluirnos en ficheros de morosidad?
La verdad es que es un tema muy complejo, pero merece la pena su estudio y más en estos tiempos que corren, donde por una nimiedad te complican la vida si te incluyen en este tipo de ficheros.
Las entidades financieras al menor síntoma de impago/ ya te incluyen, esto genera al consumidor un problema que se subdivide en varios si estos datos son cedidos a terceros o comunicados a otras entidades.
¿Hasta que punto desde la perspectiva del ámbito Jurídico y sobre todo Constitucional, pues hablamos de derechos fundamentales esto es legal?
Es sabido que la Agencia Española de Protección de Datos impone unas sanciones muy fuertes si los datos son mal tratados o no son ciertos cuyo requisito en base a la calidad de los mismos debe de cumplirse fielmente.
- A.- Introducción
- B.- Los antecedentes del caso
- C.- Los derechos en conflicto
- D.- La ratio decidendi de la sentencia
- E.- Conclusiones
A- Introducción
La sentencia ( RJ 2009, 3166) que voy a comentar aborda el problema de la inclusión de deudas derivadas de relaciones mercantiles en registros de titularidad privada, precisión que es importante para evitar confusiones con otros de naturaleza pública. Estos registros cumplen una finalidad importante en cuanto ayudan a otorgar seguridad al tráfico mercantil, pero al mismo tiempo plantean problemas de consideración, en cuanto que al afectar a datos sensibles de las personas, pueden lesionar su honor. Por ello son objeto de una regulación específica en nuestro ordenamiento, como expondré a continuación, tendente a preservar los derechos fundamentales que pueden verse afectados.
B- Los antecedentes del caso
La demandante era titular de una cuenta corriente en una entidad bancaria, en la que tenía domiciliados los cargos de su tarjeta de crédito «Visa». En fecha determinada se efectuó en dicha cuenta corriente un cargo procedente del uso de la referida tarjeta, cargo que no era debido, pues la titular no había realizado ninguna operación por el importe y el concepto cargado. Como consecuencia de ello efectuó una serie de reclamaciones ante la propia entidad bancaria, ante el Defensor del cliente y ante el Banco de España, llegando incluso a presentar una denuncia en la Comisaría de Policía.
Las reclamaciones se prolongaron durante un año, período de tiempo en el que la entidad bancaria siguió exigiendo el pago de la suma que reputaba debida, incrementándola con intereses y gastos, y proporcionó los datos personales y la cantidad adeudada a dos empresas que gestionan registros de solvencia patrimonial, «Badex» y «Asnef-Equifax», las cuales los incluyeron en sus ficheros informáticos y así se lo comunicaron a la actora.
La inclusión en tales ficheros se mantuvo durante doce días, período en el que nadie consultó tales datos, no habiéndose producido ningún tipo de perjuicio patrimonial. La pretensión ejercitada, consistente en la reclamación de una determinada cantidad de dinero en concepto de daños morales, se sustenta en el artículo 7.7 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo
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( RCL 1982, 1197) reguladora de la protección civil de los derechos al honor, intimidad personal y propia imagen.
La demanda rectora de la litis fue sustancialmente estimada en la primera instancia, ya que si bien se trató de una estimación parcial, como consecuencia de haberse concedido una indemnización menor que la solicitada, lo cierto es que declaró que se había producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, condenando a la entidad bancaria a estar y pasar por tal declaración, así como a la realización de todos los pasos necesarios para eliminar los datos personales de aquella de los registros citados. La sentencia fue íntegramente confirmada por la Audiencia Provincial, desestimando los recursos interpuestos por las partes.
C- Los derechos en conflicto
Como es fácil advertir, la cuestión central que se plantea en esta sentencia estriba en determinar si la inclusión en un fichero de morosos constituye o no una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la persona afectada, en el caso de que tal mención no fuera procedente; o si, por el contrario, se entiende que tal cuestión ha de quedar residenciada en el ámbito de la normativa común, sea responsabilidad extracontractual, artículo 1902 del Código civil ( LEG 1889, 27) o incumplimiento contractual, artículo 1101 de dicho texto legal. Esto tiene una primera consecuencia, atinente a la indemnización, toda vez que el artículo 9.3 de la ley 1/1982 ( RCL 1982, 1197) proclama la presunción iuri et de iure de la existencia del perjuicio y su extensión al daño moral, «la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma». Por el contrario, si se entiende que tal ley no es de aplicación, sino que lo es la normativa común, tales perjuicios no se presumen, debiendo ser probados; sin que, por otra parte, tales perjuicios lleven consigo necesariamente un daño moral.
La sentencia de primera instancia estimó que los hechos son subsumibles en el artículo 7.4 de la citada Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que, como es conocido, incluye en la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2, «la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela».
La Audiencia Provincial confirmó la resolución dictada por el órgano a quo, manteniendo también la fundamentación jurídica argumentada en aquella. El Tribunal Supremo, sin embargo, pese a confirmar la sentencia, no va a compartir el razonamiento jurídico empleado, como a continuación expondré.
La discrepancia de la entidad bancaria con la tesis reseñada cabe resumirla diciendo que no cabe confundir el derecho al honor con el derecho a la intimidad, estimando, además, que no hay intromisión al honor por la simple cesión de datos en un fichero que nadie ha consultado. Concluyendo, en definitiva, con la alegada vulneración del artículo 18.1CE ( RCL 1978, 2836) , del artículo 7.4 de la ley orgánica 1/1982 y de los arts. 1 y 29 de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre ( RCL 1999, 3058) de protección de datos de carácter personal.
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D- La ratio decidendi de la sentencia
La sentencia ( RJ 2009, 3166) objeto del presente comentario tiene su precedente en la 660/2004, de 5 de julio ( RJ 2004, 4941) , de la misma Sala. El supuesto de aquella era similar pero no idéntico, entre otras razones porque la naturaleza del registro era diferente. El problema analizado en aquella sentencia consistía en haber incluido a una persona en el Registro de Aceptaciones Impagadas (RAI) por impago de unas letras de cambio cuya firma en la aceptación era falsa. En aquél supuesto nuestro Alto Tribunal sostuvo que la inclusión de información en dichos registros «es práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria como aquí sucede, ya que evidentemente la inclusión en el RAI resulta notoriamente indebida y no precisamente por error cuando era conocido que no se trataba de persona morosa».
El Tribunal Supremo reitera ahora, en la sentencia que comento, tal criterio, y lo hace, además, de una manera sobresaliente, al hacerlo en una resolución dictada por el Pleno de la Sala 1ª. Son de suma importancia las consideraciones hechas sobre la fundamentación jurídica de la pretensión ejercitada, diferente, como ya he señalado, de la empleada por los juzgadores de las instancias.
Establece el artículo 2 de la ley reguladora que «La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia». Tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional, vienen reiterando desde antiguo que tal dependencia se manifiesta tanto con relación a su contenido más estricto, protegido por regla general con normas penales, como a su ámbito más extenso, cuya protección es de naturaleza meramente civil. Por otra parte, es un derecho respecto al cual las circunstancias concretas en que se producen los hechos y las ideas dominantes que la sociedad tiene sobre la valoración de aquél, son especialmente significativas para determinar si se ha producido o no lesión. Es pacífica, asimismo, la afirmación de que este derecho presenta una doble vertiente, por cuanto cabe distinguir entre el aspecto interno o inmanencia, como sentimiento de la propia dignidad, subjetivo y el aspecto externo, objetivo, consistente en el desmerecimiento en la consideración ajena, siendo este, de hecho, el denominador común de todos los ataques o intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho.
El artículo 18.1 de la Constitución menciona conjuntamente los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, los cuales están, lógicamente, muy vinculados entre sí, pero no debe olvidarse que, pese a tal afinidad, son derechos autónomos. Así lo vienen señalando, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, siendo ilustrativa de tal criterio, la sentencia núm. 14/2003, de 28 enero ( RTC 2003, 14) del Alto intérprete de la Constitución, en la que se afirma, fundamento jurídico cuarto, «los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, reconocidos en el art. 18.1 CE, a pesar de su estrecha relación, en tanto que derechos de la personalidad, derivados de la dignidad humana y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas, tienen, no obstante, un contenido propio y específico. Se trata, dicho con otras palabras, de derechos autónomos, de modo que, al tener cada uno de ellos su propia sustantividad, la apreciación de la vulneración de uno no conlleva necesariamente la vulneración de los demás ( SSTC 81/2001, de 26 de marzo [ RTC 2001, 81] , F. 2; 156/2001, de 2 de julio [ RTC 2001, 156] , F. 3). Como hemos declarado en la última de las Sentencias citadas, el carácter autónomo de
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los derechos del art. 18.1 CE supone que ninguno de ellos tiene respecto de los demás la consideración de derecho genérico que pueda subsumirse en los otros dos derechos fundamentales que prevé este precepto constitucional, pues la especificidad de cada uno de estos derechos impide considerar subsumido en alguno de ellos las vulneraciones de los otros…».
Este aspecto es de suma importancia en la sentencia objeto de análisis, por cuanto las resoluciones de las instancias resolvieron la pretensión ejercitada en base al artículo 7, apartado 4, de la ley protectora del derecho al honor. Sin embargo, el Tribunal Supremo estima que no es aplicable tal apartado sino el séptimo, conforme al cual son intromisiones ilegítimas «la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación». Debe recordarse, antes de seguir con la exposición de la argumentación empleada por el Tribunal Supremo, que este apartado fue modificado por la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , por la que se aprobó el Código Penal; consistiendo la modificación en la supresión del requisito de la divulgación de la imputación que exigía la redacción originaria.
Como ya he reseñado al narrar los hechos delimitadores de la controversia, la información facilitada por la entidad bancaria a los registros de morosos no fue consultada por nadie, pero aún en el supuesto que se hubiera hecho, la fundamentación jurídica procedente seguiría siendo la misma, en el razonamiento empleado en la sentencia. Indica al respecto que la inclusión indebida de una persona en un registro de esta naturaleza «afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de una imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo».
Por ello la mera inclusión, carente de fundamento, entraña una lesión del derecho fundamental, «es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública». Si además el contenido de la información es conocido por terceros, la consecuencia será la de generar en el perjudicado el derecho a obtener la correspondiente indemnización, distinta de la atinente al daño moral; pero sin que ello entrañe una vulneración específica del derecho a la intimidad.
Ya he apuntado líneas atrás, que uno de los argumentos vertebradores del recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria fue el de aplicación indebida del artículo 7.4 de la ley reguladora, al haber basado la Audiencia Provincial su razonamiento en la vulneración del derecho a la intimidad y no en la del honor, que era la petición ejercitada. La resolución atacada señalaba que «uno y otro concepto, intimidad y honor, están íntimamente relacionados, superponiéndose a veces, por lo que en muchos casos es imposible delimitar cuando se está ante una intromisión ilegítima atentatoria contra uno u otro y, en consecuencia, su respectivo ámbito de protección. Tal ocurre en el caso de autos, en que la revelación (incluso en un registro de morosos) afecta tanto a la intimidad como al honor de
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la demandante». El Tribunal Supremo rechaza que la sentencia sea incongruente, aunque reputa errónea la elección del precepto aplicable, en los términos que ya he indicado.
Por otro lado la entidad bancaria alegó que no se vulnera el derecho al honor en los supuestos contemplados en el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre ( RCL 1999, 3058) , de protección de datos de carácter personal. Como es conocido el artículo 25 de esta ley autoriza la creación de ficheros de titularidad privada que contengan datos de carácter personal «cuando resulte necesario para el logro de la actividad u objeto legítimos de la persona, empresa o entidad titular y se respeten las garantías que esta Ley establece para la protección de las personas». El artículo 29 establece, como regla general, que quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito, sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento. No obstante lo cual, admite también que puedan tratarse datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, si bien deben exigirse ciertos requisitos que, siquiera sucintamente, expondré a continuación.
La posibilidad antedicha comporta una modulación del derecho al honor, por cuanto su delimitación, como he indicado al hablar de su naturaleza, viene determinada por las leyes y por los usos sociales. Desde este punto de vista, la inclusión en un registro de tal naturaleza, hecha conforme a las previsiones normativas, aunque incida en el ámbito individual del afectado, no comportará una lesión del derecho fundamental al honor, al tener el soporte legal proporcionado por el mencionado precepto.
Como ha quedado expuesto la regla general para tal inclusión es la del previo consentimiento del interesado, admitiéndose, sin embargo, que se haga también a instancias del acreedor o de quien actúe en su interés. Ahora bien, en cuanto supuesto excepcional que es, ha de ser interpretado restrictivamente, máxime si se tiene en cuenta las graves consecuencias que pueden seguirse de una inclusión errónea, daños no sólo morales sino también estrictamente económicos. Por ello ha de exigirse un rigor en el cumplimiento de los requisitos necesarios para ello, sobre todo si se repara en la realidad latente en la práctica totalidad de los casos, cual es la del notorio desequilibrio entre las partes contratantes del negocio jurídico subyacente.
Tales requisitos son, fundamentalmente, dos: la previa notificación al deudor y, en segundo término, la veracidad de la información facilitada. La Ley de Protección de Datos ha sido objeto de desarrollo reglamentario, Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre ( RCL 2008, 150) , cuyo artículo 38 complementa al precitado artículo 29 de la ley, exigiendo -además de la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada- un requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. La calificación de una deuda como cierta o exigible no siempre es sencilla, ya que en el desenvolvimiento de la relación negocial pueden darse situaciones que permitan cuestionar tales extremos; por lo que en aquellos casos en los que le conste a la parte acreedora la oposición del deudor, y se trate de una alegación que presente, siquiera sea prima facie, cierta solidez, no parece justificada la inclusión en el registro. Por lo que atañe al requerimiento previo de pago, es una cuestión que puede plantear problemas en la práctica, por ejemplo, en los casos de falta de notificación del saldo deudor (supuesto
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resuelto en la muy interesante sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sentencia núm. 493/2008 de 19 septiembre ( PROV 2008, 360878) .
El segundo requisito, como he apuntado, es el de la veracidad; precisamente por ello el Alto Tribunal, en la sentencia objeto de análisis, desestimó el argumento esgrimido, al considerar que la información registrada no era veraz.
E- Conclusiones
Necesariamente la primera y fundamental conclusión es la de afirmar, con la rotundidad que lo hace el Tribunal Supremo, «que la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial -los llamados "registros de morosos"- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro erróneamente».
La realidad cotidiana nos muestra, con indeseada frecuencia, como importantes entidades mercantiles, tanto pertenecientes al sector bancario como a otros del tráfico comercial, acuden a la inclusión en este tipo de registros de lo que, unilateralmente, califican como deudas, con la finalidad de presionar al consumidor para que abone lo que se le exige; desvirtuándose así la finalidad esencial de aquellas, que no es otra que la de proteger el tráfico mercantil, pero, como no puede ser de otra manera, dentro del más escrupuloso respeto a los derechos de la persona.
La debida protección de los ciudadanos, y más, si cabe, en su condición de consumidores, exige catalogar como arbitraria y abusiva la inclusión de una deuda en un registro de morosos cuando el acreedor es consciente no sólo de la falta de veracidad de la misma, sino también de la consistencia de las posibles excepciones que pueden ser planteadas de adverso. Lo contrario sería tanto como dejar en manos de la parte acreedora, y, he de insistir en ello, más fuerte, el cumplimiento del aludido requisito.
Concluyo con palabras del Tribunal Supremo «la inclusión indebida en el registro de morosos, por deuda inexistente o existiendo no sea veráz, sobre todo tratándose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas».
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno).Sentencia núm. 284/2009 de 24 abril
RJ\2009\3166
DERECHOS FUNDAMENTALES: DERECHO AL HONOR: intromisión ilegítima: inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad: es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas.
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TS.
Jurisdicción: Civil
Recurso de Casación núm. 2221/2002
Ponente: Excmo Sr. xavier o'callaghan muñoz
Los antecedentes de hecho cuyo conocimiento es necesario para el estudio de la Sentencia se relacionan en su fundamento de derecho primero.La demandada interpone recurso de casación contra la Sentencia dictada el 27-05-2002 por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.El TS declara no haber lugar al recurso.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil nueve
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, cuyo recurso se preparó ante la Audiencia Provincial de dicha ciudad y en esta alzada se personó "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", siendo parte recurrida la Procuradora Dª Mª José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de Dª Teodora y siendo parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
.- 1.- El Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, en nombre y representación de Dª Teodora , interpuso demanda de juicio ordinario, contra la entidad "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." (BBVA) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que A) se declare la intromisión ilegítima en el honor de Dª Teodora , por parte del "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." y se le condene a estar y pasar por ello. B) Se condene a la entidad demandada a instar la baja de los datos por la misma facilitados al registro de morosos "ASNEF-EQUIFAX, Servicios de Información de Crédito, S.L." C) Que igualmente se condene a la demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." , al pago de una indemnización por el daño moral genérico causado a Dª Teodora , de 1.500.000 de pesetas por cada una de las dos inclusiones en los registros de morosos, lo que hace un total de 3.000.000 de pesetas. D) Se condene a la demandada, al pago de los intereses legales, gastos y costas derivados de este proceso.
2.- La Procuradora Dª Ana María Hernández Oramas, en nombre y representación de "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia desestimando la demanda con expresa condena en costas a la demandante.
3.- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2001 cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Miguel Andrés Rodríguez López en nombre y representación de Dª Teodora contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.,
representado por la Procuradora Sra. Ana Mª Hernández Oramas y en consecuencia: 1.- Declaro que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de Dª Teodora por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y condeno a ésta a estar y pasar por ello. 2.- Condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., al pago de una indemnización por el daño moral genérico de trescientas mil pesetas (300.000 pesetas), que devengarán el interés legal. 3.- Condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a la realización de todos los pasos necesarios para eliminar los datos personales de la actora que se encuentren en los registros de BADEX y ASNEF-EQUIFAX, si no lo hubiera hecho ya. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
SEGUNDO
.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación de las partes demandante y demandada, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó Sentencia con fecha 27 de mayo de 2002 ( PROV 2002, 200195) , cuya parte dispositiva es como sigue: " FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Teodora y del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., confirmamos íntegramente la sentencia dictada en primera instancia, condenando a cada parte al pago de las costas causadas a la contraria por el recurso de apelación.
TERCERO
.- 1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Sanchis Mendoza, en nombre y representación de "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", interpuso recurso de casación, basado en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO : UNICO.- Infracción por aplicación indebida, del artículo 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo ( RCL 1982, 1197) , en relación con el artículo 18.1 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) y con los arts. 1 y 29 de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre ( RCL 1999, 3058) de protección de datos de carácter personal.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Mª José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de Dª Teodora y el Ministerio Fiscal impugnaron el recurso.
3 .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de marzo de 2009, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ ,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
.- Quaestio facti.
Hechos admitidos y probados
* La demandante en la instancia y parte recurrida en casación, doña Teodora era titular de una cuenta corriente en la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, parte recurrente en casación; en tal cuenta tenía domiciliados los cargos de su tarjeta de crédito VISA.
* El día 25 de mayo de 2000 se efectuó en dicha cuenta corriente un cargo procedente de la tarjeta VISA por importe de 174.962 pesetas bajo el concepto "Cia. nacional Air France"; cargo que no era debido, pues no había realizado ninguna operación con su tarjeta por el importe y el concepto cargado.
* Aquella demandante, doña Teodora , hizo una serie de reclamaciones telefónicamente a la línea directa Argentaria; por escrito, en impresos y en la oficina principal; ante el Defensor del cliente; ante el Banco de España; y presentando una denuncia en la Comisaría de Policía; las reclamaciones se iniciaron en junio de 2000 y se prolongaron hasta abril de 2001.
* En este periodo de tiempo, la entidad bancaria siguió reclamando aquella cantidad, incrementándola con intereses y gastos y comunicó los datos personales y la cantidad adeudada a dos empresas que gestionan registros de solvencia patrimonial, "Badex" y "Asnef-Equifax", las cuales los incluyeron en sus ficheros informáticos y así se lo comunicaron a doña Teodora .
* la inclusión en tales ficheros se mantuvo durante doce días; nadie consultó tales datos; no consta ningún tipo de perjuicio patrimonial
Quaestio iuris.
La cuestión que se plantea es:
* Esta inclusión errónea en un fichero de morosos constituye o no una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la persona afectada, en el caso de que tal mención no fuera debida; con lo cual se aplica la Ley Orgánica 1/1982, 5 de mayo ( RCL 1982, 1197) , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuyo artículo 7.7 tipifica la intromisión ilegítima en el derecho al honor y el artículo 9.3 proclama la presunción iuri et de iure
de la existencia del perjuicio y su extensión al daño moral.
* O bien se entiende que estos casos de ficheros de morosos (no así el caso del "cobrador del frac", sentencia de 2 de abril de 2001 ( RJ 2001, 3991) ) u otros perjuicios causados por entidades bancarias (como los dos casos en que se dieron a sendos clientes dólares falsos, sentencias de 17 de febrero de 2005 ( RJ 2005, 1679) y 28 de marzo de 2005 ( RJ 2005, 2614) ), quedan en el ámbito de la normativa común, sea responsabilidad extracontractual (artículo 1902 del Código civil ( LEG 1889, 27) ) o incumplimiento contractual (artículo 1101 del Código civil ). Lo cual conlleva la existencia de perjuicios y su correspondiente prueba.
* Lo que se enlaza con el daño moral. Un incumplimiento de normas o unos perjuicios no llevan consigo el daño moral, que se podría pretender en cualquier reclamación de naturaleza civil.
Proceso en el caso presente:
* Doña Teodora formuló demanda en la que, basándose en aquellos hechos, interesó explícitamente en el suplico de la demanda que "se declare la intromisión ilegítima en el honor..." y en los fundamentos de derecho, aparte de otras normas procesales y materiales, alega la ley 1/1982 ( RCL 1982, 1197) , en su artículo 7 .7 relativo al honor y el artículo 9.3 relativo al daño moral (reclama tres millones de pesetas).
* La sentencia de primera instancia se plantea explícitamente "si la inclusión de los datos de la parte actora en los mencionados registros lesionó su derecho al honor"
y estima que "sí se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora..."
y, a continuación concluye que "este supuesto se encuentra previsto en la
Ley Orgánica 1 /1982, 5 de mayo, en el artículo 7.4 dentro de las actividades que la ley considera como intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de la ley";
este apartado se refiere al secreto profesional y la intromisión que contempla es la del derecho a la intimidad y la sentencia considera que "afecta al derecho al honor de la demandante"
condena a indemnizar en 300.000 pesetas.
*Esta sentencia es confirmada por la Audiencia Provincial que sigue manteniendo la aplicación del artículo 7.4 de la anterior Ley Orgánica y dice: "se deduce, además, que uno y otro concepto, intimidad y honor, están íntimamente relacionados, superponiéndose a veces, por lo que en muchos casos es imposible delimitar cuando se está ante una intromisión ilegítima atentatoria contra uno u otro y, en consecuencia, su respectivo ámbito de protección; tal ocurre en el caso de autos, en que la "revelación" ( inclusión en un registro de "morosos") afecta tanto a la intimidad como al honor de la demandante".
* La entidad bancaria formula recurso de casación con un motivo único en el que alega la infracción del artículo 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo ( RCL 1982, 1197) , del artículo 18.1 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) y de los arts. 1 y 29 de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre ( RCL 1999, 3058) de protección de datos de carácter personal. El recurso comienza destacando que la pretensión de la actora era la declaración de intromisión en el derecho honor, sin mencionar el derecho a la intimidad y no hay intromisión al honor por la simple cesión de datos en un fichero que nadie ha consultado; sigue resaltando que la "revelación de datos" a que se refiere el artículo 7.4 de aquella ley , tampoco se da en la inclusión en un fichero durante breves días en los que nadie lo ha consultado; insiste en la distinción entre honor e intimidad y en que la demandante no invoca ninguna vulneración al derecho al intimidad y supone quebrantar el principio de congruencia el contenido de la sentencia recurrida.
* El informe del Ministerio Fiscal reproduce íntegramente el texto de la sentencia recurrida, dice que está conforme con su doctrina y añade: "hay que tener en cuenta que si bien el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia y el recurrente, razonan sobre el
artículo 7 número 4 de la Ley Orgánica 1/1982 ( RCL 1982, 1197) , también la conducta de la parte recurrente podría incardinarse en el
artículo 7 número 7 de esa Ley, que desde la reforma operada en 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , no exige la divulgación, por lo que por las razones expuestas el motivo debe ser desestimado."
SEGUNDO
.- Esta Sala, en pleno, ha mantenido la posición de entender que la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial -los llamados "registros de morosos"- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente.
Con lo cual se reitera la doctrina que ya sentó la sentencia de 5 de julio de 2004 ( RJ 2004, 4941) que contempló el caso de la inclusión de una persona en el "Registro de aceptaciones impagadas" conocido por RAI por impago de unas letras de cambio cuya firma en la aceptación era falsa y dice, respecto a tales registros que "es práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria como aquí sucede, ya que evidentemente la inclusión en el RAI resulta notoriamente indebida y no precisamente por error cuando era conocido que no se trataba de persona morosa".
Y respecto a la vulneración del derecho al honor, concluye que "lo conforma el hecho probado de la inclusión indebida en el registro de morosos, por deuda inexistente, lo que indudablemente, sobre todo tratándose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena
(artículo 7-7º Ley Orgánica 1/82 ( RCL 1982, 1197) ), pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas."
Asimismo, se acepta el fallo de la sentencia recurrida aunque no la fundamentación en el artículo 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que se refiere a la protección del derecho a la intimidad en su faceta de revelación del secreto profesional, ni tampoco en el artículo 7.3 que es relativo también al derecho a la intimidad, y que es el caso de la sentencia de 16 de mayo de 2002 ( RJ 2002, 6746) que apreció atentado a la intimidad, además de a la imagen, la publicación inconsentida de fotos de una mujer que se había practicado cirugía estética en el rostro, lo que "constituye la revelación de un dato privado que, además, se divulga con base en unas fotografías obtenidas por el propio médico interviniente"
como dice el fundamento tercero de la misma. Ambas normas han sido manejadas por las sentencias de instancia, pese a que la acción ejercitada ha sido explícitamente dirigida a la protección del derecho al honor de la demandante por haber sido incluida en el mencionado registro. Ciertamente, pueden entremezclarse y hasta confundirse honor e intimidad y mucho más la intimidad y la imagen, pero son derechos distintos entre sí (la sentencia de 26 de julio de 2008 ( RJ 2008, 5510) , entre otras muchas anteriores, destaca que "son tres derechos distintos y no un solo derecho trifronte")
y en el presente caso (como en el de la citada sentencia de 5 de julio de 2004 ( RJ 2004, 4941) ) se ha pretendido, como específica y acertada pretensión, la protección del derecho al honor.
La definición legal de éste, como intromisión ilegítima, se halla en el artículo 7.7. de la mencionada Ley Orgánica ( RCL 1982, 1197) : La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
La definición doctrinal, recogida y reiterada en la jurisprudencia, (desde la sentencia de 4 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 6205) ) es: dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona.
De cuya definición derivan los dos aspectos también reiterados en la jurisprudencia (desde la sentencia de 23 de marzo de 1987 ( RJ 1987, 1716) ): el aspecto interno o inmanencia, como sentimiento de la propia dignidad, subjetivo y el aspecto externo o trascendencia, como sentimiento de los demás a la propia persona, objetivo (lo destacan, entre otras muchas anteriores, las sentencias de 22 de julio de 2008 ( RJ 2008, 4495) y 17 de febrero de 2009 ( RJ 2009, 1495) ).
Atendiendo a la definición doctrinal, al texto legal y al doble aspecto del honor, la inclusión de una persona en el llamado "registro de morosos", esta Sala en pleno, ha resuelto como doctrina jurisprudencial que, como principio, la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor,
por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.
Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982 ( RCL 1982, 1197) .
TERCERO
.- Como se ha apuntado al principio, las sentencias de instancia han estimado la demanda y condenado a la entidad bancaria demandada. Esta ha formulado el presente recurso de casación, con un motivo único en el que se alega la infracción por aplicación indebida, del artículo 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo ( RCL 1982, 1197) , en relación con el artículo 18.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) y con los artículos 1 y 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre ( RCL 1999, 3058) , de protección de datos de carácter personal.
hechos probados
El recurso se articula en varios apartados, que comienza con el de
en el que únicamente destaca que los datos suministrados a los ficheros de morosos eran "cuando menos dudosos" lo cual no es así, sino que se declara que eran rotundamente falsos, era un error respecto a una deuda inexistente, cuya inexistencia fue denunciada por la interesada durante diez largos meses y en este lapso fue incluida en los registros; destaca asimismo que el registro, en cuanto a esta interesada, no fue consultado por ningún usuario de los ficheros, lo cual es intrascendente ya que la imputación de hechos (el ser moroso) que desmerecen la dignidad, ha salido de la esfera interna acreedor/deudor, que además no eran tales y hay la posibilidad de conocimiento; la efectiva divulgación de la imputación que exigía el artículo 7.7 de la Ley Orgánica ha sido eliminada por la reforma y nueva redacción del texto legal que impuso la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , del Código penal.
En el desarrollo del motivo único de este recurso de casación se destaca a continuación la causa petendi
y la ratio decidendi.
Aquélla es la pretensión de protección del derecho al honor fundada en la repetida Ley Orgánica de 1982 ( RCL 1982, 1197) y ésta es igualmente el honor, aunque lo apoya en el artículo 7.4 de dicha ley relacionándolo con la intimidad. En este sentido, la sentencia de instancia dice en el fundamento segundo : "uno y otro concepto, intimidad y honor, están íntimamente relacionados, superponiéndose a veces, por lo que en muchos casos es imposible delimitar cuando se está ante una intromisión ilegítima atentatoria contra uno u otro y, en consecuencia, su respectivo ámbito de protección. Tal ocurre en el caso de autos, en que la revelación (incluso en un registro de morosos) afecta tanto a la intimidad como al honor de la demandante"
. Esta Sala no comparte este razonamiento: se trata de dos derechos de la personalidad, tratados como fundamentales en la Constitución Española, que pueden ser vulnerados uno y otro, pero no cabe relación ni confusión entre ambos; en el recurso de casación no se denuncia incongruencia (que debería haber sido objeto de recurso por infracción procesal) pero la sentencia recurrida, en el fallo, confirma la de primera instancia, que explícitamente declara la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, conforme a la pretensión de ésta en el suplico de la demanda.
En consecuencia, no se aprecia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que se alega que en el motivo de casación. Ciertamente, no es correcta la aplicación del artículo 7.4 de la citada ley , sino la del artículo 7.7 pero la confusión que se vislumbra en la sentencia de primera instancia, es advertida por la de segunda y la salva relacionando intimidad y honor, que tampoco es aceptable. Pero la conclusión, como resolución de la litis
es correcta. Ciertamente, se mantiene, como se dice en el recurso, la distinción entre honor e intimidad y la demandante invoca el honor. La declaración y condena en las sentencias de instancia son en protección al derecho al honor, aunque en la argumentación lo relaciona y confunde con la intimidad, pero el objeto de un recurso es el fallo, es decir, la incorrecta aplicación del ordenamiento al caso planteado, pero no la argumentación que conduce, como en este caso, a un fallo correcto.
Por último, en el recurso de casación se hace referencia a la delimitación por las leyes y por los usos sociales de la protección de los derechos del honor, intimidad e imagen, que contempla el artículo 2.1 de la Ley Orgánica de 1982 ( RCL 1982, 1197) y destaca, ciertamente, que no se aplica (como tampoco aceptó la citada sentencia de 5 de julio de 2004 ( RJ 2004, 4941) ) a la cesión de datos para figurar en un fichero informático, sino que se aplicará, en su caso y si procede, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre ( RCL 1999, 3058) , de protección de datos de carácter personal. El objeto de esta ley, como dice su artículo 1º es, precisamente, la protección de derechos fundamentales de las personas físicas y, especialmente, de su honor e intimidad personal y familiar
y el artículo 29 , citado en este motivo del recurso, se refiere a la información sobre solvencia patrimonial -es el caso de registros de morosos- y también, precisamente, su objetivo es la protección del ciudadano especialmente sobre informaciones erróneas: exige información facilitada por el propio interesado o con su consentimiento, o previa notificación o subsiguiente comunicación y, finalmente, exige la veracidad. En el caso presente, no se ha seguido la normativa de esta Ley, sino todo lo contrario: se ha incluido en el registro una información falsa que atenta al honor de una persona física, la demandante.
CUARTO.- .- En consecuencia, no hay infracción del artículo 18.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) ya que se ha protegido debidamente el derecho al honor que proclama dicha norma y que ha demandado la actora. Se ha protegido el honor, pese a la confusa aplicación del artículo 7.4 de la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 ( RCL 1982, 1197) lo que afecta a la argumentación, pero no a la resolución correcta de la litis.
Tampoco se han infringido los artículos 1 y 29 de la Ley Orgánica de 13 de diciembre de 1999 ( RCL 1999, 3058) , sino, por el contrario, no han sido cumplidos por la entidad bancaria recurrente, lo que ha dado lugar al atentado al derecho al honor.
Por ello, conforme dispone el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) débese dictar sentencia que pone fin al recurso de casación confirmando la sentencia recurrida, con la preceptiva imposición de costas que ordena el artículo 398 .1 en su remisión al 394 .1 de la misma ley .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Primero
PRIMERO .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el representante procesal de "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 27 de mayo de 2002 ( PROV 2002, 200195) , que se CONFIRMA.
Segundo
SEGUNDO .- En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte recurrente.
Tercero
TERCERO Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.-
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Ríos.-Román García Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesús Corbal Fernández.-Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel.-José Antonio Seijas Quintana.-Antonio Salas Carceller.- Vicente Luis Montés Penadés.-Encarnación Roca Trías.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
Vistas las cosas ¿ Existe o no Intromisión al honor al incluirnos en ficheros de morosidad?
Sacad vuestras conclusiones