La ilegalidad de las comisiones de descubierto. Por Jesús Palau Espinosa Abogado Mercantilista
Quiero explicar algo que hace tiempo llevo pensando en exponer,por entender que es un tema verdaderamente serio y que no hace si no demostrar como los bancos nos toman el pelo incumpliendo la ya muy variada Jurisprudencia en la materia abordada,como los defensores del cliente de los bancos nos responden con una larga cambiada a determinadas cuestiones en concreto la que se va a tratar y Como el Servicio de Reclamaciones del Banco de España,para lo que le interesa aplica la Ley y para lo que no su propia Normativa.
Todos alguna vez y en alguna ocasión nos hemos vito en esa situación normalmente conocida como números rojos,situación en la que las entidades financieras fijan unos tipos de interés que linda con la usura y es a través de esta tésis como se puede conseguir eso si mediante los Juzgados y Tribunales de Justicia que nos den la razón.
Esta es la exposición de motivos en la que se basa la ilegalidad de dicha comisión de descubierto.
ALEGACIONES
Basa esta parte su pretensión en relación con la comisión de descubierto en cuatro fundamentos que han llevado a los Tribunales a considerarla indebida.
En primer lugar la ausencia de causa, pues para que esa comisión de descubierto que entiendo resulta a todas luces improcedente pueda ser repercutida a un cliente es condición sine qua non que la misma obedezca a la prestación efectiva de un servicio y en ese sentido se pronuncia la Orden Ministerial de 12 de Diciembre de 1989 del Ministerio de economía que en su nº 5º establece :LAS COMISIONES O GASTOS REPERCUTIDOS DEBERAN DE RESPONDER A SERVICIOS EFECTIVAMENTE PRESTADOS.
En el cobro de esta comisión de descubierto no existe servicio alguno y ello es asì porque cuando la entidad reclamada, consiente en prestar en descubierto ya esta repercutiendo sobre esta parte el tipo de interés pactado, tipo de interés que retribuye el descubierto concedido.
Entendiendo el descubierto en cuenta como un crédito o préstamo pues en el fondo se trata de un adelanto de efectivo por parte de la entidad debe de ponerse de manifiesto que la contraprestación se establece vía tipo de interés no via comisión.
A estos efectos resulta necesario traer a colación la definición de préstamo dada por el art.1740 del Código Civil según el cual POR EL CONTRATO DE PRESTAMO UNA DE LAS PARTES ENTREGA A LA OTRA DINERO U OTRA COSA FUNGIBLE CON CONDICION DE DEVOLVER OTRO TANTO DE LA MISMA CALIDAD Y ESPECIE.
EL SIMPLE PRESTAMO PUEDE SER GRATUITO O CON PACTO DE PAGAR INTERESES.
Cuando estamos como es el caso ante un préstamo bancario la doctrina mas autorizada lo define como AQUEL CONTRATO POR EL QUE LA ENTIDAD DE CREDITO ENTREGA AL PRESTATARIO UNA CANTIDAD DE DINERO SIENDO LA OBLIGACIÓN DE ESTE LA DE DEVOLVER EL IMPORTE RECIBIDO EN LOS PLAZOS E INTERESES PACTADOS.
Resulta obvio pues que la retribución que debe de recibir la reclamada Barclays Bank, cuando prestó a esta parte independientemente de cómo se instrumente esa entrega de dinero ya sea préstamo ,crédito, descuento o descubierto en cuenta es vía tipo de interés en ningún caso vía comisiones.
Cobrar intereses por esos descubiertos intereses por cierto que son muy superiores a los aplicados a los prestamos o a las pólizas de crédito y además cobrar una comisión “artificiosamente inventada” por la reclamada, por el mismo concepto supone un doble cobro absolutamente irregular y generador de un enriquecimiento injusto para la demandada que lo repercute.
Cuando estamos ante un préstamo concedido vía descubierto en cuenta préstamo que al no estar previsto inicialmente en el contrato de cuenta ni documentado en una póliza intervenida por notario o con garantía de título ejecutivo como puede ser una garantía hipotecaria hace que la reclamada, cobre un interés muy superior respecto al que repercute en los prestamos intervenidos por fedatario público y ha detenerse en cuenta que estando el interés legal del dinero por mora en el pago es en la actualidad del 7% la reclamada, según puede deducirse de los extractos aportados como documento único nº 1 ha llegado a aplicar a esta parte hasta el 20 % de nominal anual.
Es precisamente, este tipo de interés enormemente penalizador para esta parte el que retribuye ese mayor riesgo que asume la demandada respecto al resto de formas de contratación de préstamos ,pero en ningún caso existe gestión adicional alguna susceptible de generar una comisión de descubierto, ya que la entidad bancaria al prestar en descubierto no hace si no llevar a cabo la actividad propia e intrínseca de cualquier entidad de crédito que no es otra que la de prestar dinero,
En definitiva estamos ante una comisión denominada de descubierto que y carece de causa ,por lo que su cobro es contrario a lo dispuesto en los artículos 1274 y 1275 del código civil.
Y no cabe alegar el hecho de que estas comisiones estén contempladas en contrato o amparadas por la Normativa del Banco de España, subsana o legaliza la ausencia de causa o servicio efectivo de las mismas ya que de ser así supondría la flagrante vulneración de las normas esenciales de los contratos y en concreto del citado articulo 1275 del código civil que establece :LOS CONTRATOS SIN CAUSA O CON CAUSA ILICITA NO PRODUCEN EFECTO ALGUNO ES ILICITA LA CAUSA CUANDO SE OPONE A LAS LEYES O A LA MORAL
Esta tesis ha sido refrendada por dos resoluciones Judiciales de enorme transcendencia.
En primer lugar se dicto Sentencia que de fecha 22 de septiembre de 2004 por la Sección 6ª de la Audiencia provincial de Alicante que en su Fundamento de derecho cuarto declara:
COMO RECUERDA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE JUNIO LA FUNCION DE LOS INTERESES DE DEMORA ES LA INDEMNIZATORIA DE LOS DAÑOS Y PEJUICIOS IMPUTABLE AL INCUMPLIMIENTO O RETARDO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN Y HAY QUE TENER EN CUENTA SIN EMBARGO QUE ADEMÁS DE LOS INTERESES MORATORIOS SE CARGARON EN LA CUENTA CANTIDADES POR COMISIONES DE DESCUBIERTO
NO CABE PROSIGUE LA MERITADA SENTENCIA CONSIDERAR JUSTIFICADA LA EXISTENCIA DE LOS SERVICIOS QUE LA DEMANDADA DICE PRESTADOS A LA PARTE DEMANDANTE PUES COMO QUEDA DICHO LAS GESTIONES REALIZADAS PARA ATENDER LA FINANCIACION DE LOS CLIENTES RE REMUNERAN MEDIANTE LOS INTERESES DE DEMORA Y LIBRAR DETERMINADOS APUNTES CONTABLES SE PERCIBEN POR LA COMISION DE MANTENIMIENTO Y/O ADMINISTRACIÓN.
DE TODO ELLO DEBE DE CONCLUIRSE QUE LAS REFERIDAS COMISIONES AUNQUE PACATADAS EN CONTRATO NO DESCRIBEN NINGUN SERVICIO O GESTION CONCRETOS PRESTADOS POR EL BANCO.
En igual sentido, se ha pronunciado el Juzgado de primera instancia nº 6 de salamanca en sentencia de 3 de marzo de 2005 que dice:
LA APLICACIÓN DE DE UNA COMISION DE DESCUBIERTO EN LOS TERMINOS EN LOS QUE HAN SIDO CARGADAS A LA DEMANDANTE POR CIERTO LOS MISMOS QUE A ESTA PARTE,POR LA PARTE DEMANDADANTE DIMANAN DE ACTOS UNILATERALES SUSTENTADOS EN ESTE CASO EN ACTIVIDADES O PRESTACIONES EFECTUADAS AL CLIENTE, CUMPLE PUES A QUIEN ASI ACTUA ACREDITAR LA CAUSA Y FUNDAMENTO DE SU PERCEPCIÓN,EN TAL SENTIDO NO SATISFACE LA DEMANDADA TAL PREMISA, ANTES BIEN CONSTANDO QUE YA PERCIBE UN INTERES POR DESCUBIERTO HA DE ENTENDERSE SATISFECHA SU GESTION QUE DE OTRA FORMA QUEDARIA DOBLEMENTE REMUNERADA.
LA CIRCUNSTANCIA DE QUE EL ACTOR EN SU DIA Y MOMENTO ACATASE EL CARGO NO TRADUCE SIN MÀS ACEPTACIÓN.
CARENTE DE CAUSA Y AUN DE COBERTURA NORMATIVA EFECTUADA LA RECLAMACIÓN VIGENTE POR LA ACCION PERTINENTE QUEDA EVIDENCIADA SU OPOSICIÓN.
En segundo lugar otro de los puntos que han llevado a los tribunales a considerar este tipo de comisión como indebida son los pactos y las modificaciones que la demandada a su antojo efectúa o simplemente no las contempla en el contrato arrogándose una legitimidad a todas luces abusiva de modificar su cuantía y periodicidad sin autorización expresa de los titulares de la cuenta y ello en virtud del art,1091 del Código Civil debiendo también tenerse en cuenta el articulo 1288 del mismo texto legal respecto a la interpretación de las cláusulas del contrato que por su oscuridad o complejidad necesiten de la misma siendo dicha interpretación a favor de la parte que no causo dicha oscuridad que en el caso de esta reclamante es claro al tratarse de un contrato de de adhesión en el que esta parte como consumidora o usuaria de los servicios bancarios solo le queda la posibilidad de aceptar el contrato tal y como se presenta por la entidad sin posibilidad de negociación o modificaciones sobre el mismo.
Respecto a esta cuestión el Juzgador “a quo” es claro al señalar en el primer párrafo del fundamento tercero de derecho cuando dice: PARECE COMO SI LA PARTE DEMANDADA EN SUS ALEGACIONES DIERA A ENTENDER SU FACULTAD DISCRECIONAL EN ORDEN A LA MODIFICACIÓN DE LAS CLAUSULAS CONTRACTUALES.
Como bien señala Su Señoría esto evidentemente no puede ser asì la demandada no puede aunque en muchas ocasiones lo parezca proceder a modificar las condiciones pactadas o pactar comisiones que no responden a servicio prestado alguno.
Procediendo la sentencia a un detallado análisis de la normativa aplicable desde el articulo 48.2 a de la ley 26/1988 de disciplina e intervención de las entidades de crédito en cuyo desarrollo se dicto la orden Ministerial de Economía y hacienda de 12 de diciembre de 1989 en su apartado 5º recoge al respecto de las comisiones que pueden ser objeto de pacto entre las partes que: en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos o servicios no aceptados en firme por el cliente.
Las comisiones o gastos repercutidos deberán de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.
En el mismo sentido se expresa la Circular del Banco de España 8/1990 de 7 de septiembre relativa a la transparencia de las operaciones y la protección a la clientela de las entidades de crédito
Otro de los puntos que esta parte considera y así lo entienden los tribunales un abuso de derecho es el cálculo de la comisión de descubierto que la reclamada efectúa sobre el mayor saldo deudor.
Parece sorprendente que la demandada cobre por una circunstancia que previamente ha sido autorizada por la propia entidad ya que no debemos olvidar que se pactan intereses por ese concepto en el mismo condicionado particular del contrato de cuenta, como lo es el descubierto en cuenta no sólo nos aplique un tipo de interés que considero abusivo si no que además se cargue una comisión que no responde a un servicio solicitado y aceptado de manera expresa y que finalmente EL CALCULO DE DICHA COMISON SE REALICE SOBRE EL MÁXIMO SALDO DEUDOR DEL PERIODO DE LIQUIDACIÓN.
De este modo la simple existencia de un solo día de un descubierto en la cuenta es generador de una comisión enormemente perjudicial para el titular de la cuenta.
Pero esta situación es aún más grave si tenemos en cuenta que a la inversa esto es cuando la reclamada liquida los intereses producidos por el saldo durante el periodo de liquidación para dicho cálculo usa la media aritmética del saldo en el periodo liquidatívo ,ya que de aplicar el mismo criterio que con la comisión de descubierto la reclamada podría verse enormemente perjudicada económicamente frete a esta parte.
Por consiguiente la existencia de esa falta de reciprocidad entre las partes contratantes es un nuevo criterio sustentador de la inaplicación de dicho càlculo a la comisión al margen de las anteriores consideraciones.
A este respecto el Juzgador acoge plenamente estos razonamientos y así lo señala en el fundamento de derecho 4º de la sentencia que dice :SON ACOGIDAS LAS RAZONES EXPUESTAS POR LA DEMANDANTE EN ORDEN AL CALCULO DE LA LIQUIDACIÓN,PUES NO PARECE ADECUADO AL EQUILIBRIO CONTRACTUAL EL HECHO DE QUE ADEMÁS DEL PACTO DE UN INTERÉS SE PUEDA ESTIPULAR UNA COMISION SOBRE EL MAYOR SALDO DEUDOR EN EL PERIODO LIQUIDATIVO.
Cláusula esta como se afirma por un sector doctrinal, resulta perjudicial para los clientes porque en vez de hacer una media ponderada del descubierto durante el periodo de liquidación, toma en consideración tan solo el mayor saldo del mismo existente en tal periodo y aunque bien es verdad que no se trata de un consumidor esta parte no puede por menos que considerar a efectos interpretativos, el contenido de la directiva 13/1993 sobre las clausulas abusivas en los contratos aludiendo como tales a las que causan un desequilibrio importante entre las prestaciones, en particular como es el caso en los contratos de adhesión estableciendo esta directiva un anexo conteniendo una lista de “numerus apertus” indicativa de las clausulas que pueden considerarse abusivas citando entre ellas las que imponen a quien no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionada.
Finalmente es un hecho de verdadera significación la sentencia emitida por el Juzgado nº 6 de Salamanca reflejándose en la misma el ánimo tutelador de la Justicia respecto a aquellos que se encuentran en la posición más débil, o indefensa en el ámbito de la contratación. y en mayor medida en el sector bancario y nuevamente lo hace a la hora de indemnizar al demandante por el tiempo en que no ha podido disfrutar las cantidades que le fueron detraídas en su día indebidamente.
Su Sª hace expresión de lo que ya es Jurisprudencia reiterada del Tribunal supremo, que en sentencia de la sala de lo civil de 30 de marzo de 1994 señala que debe de aplicarse por analogía el articulo 1896 del código civil, el Fundamento de Derecho 5º dice: Los intereses solicitados responden a cantidades indebidamente detraídas desde el momento del cargo suponiendo un beneficio para la demandada y un perjuicio para la actora que deberà de ser indemnizado al menos con los intereses legales.
Por todo ello; AL SERVICIO DE RECLAMACIONES DEL BANCO DE ESPAÑA SOLICITA:
Que teniendo por presentado este escrito de reclamación, se sirva admitirlo y previos los trámites que estime necesarios se sirva pronunciarse favorablemente a la petición de esta reclamante declarando como una mala práctica bancaria el proceder de la entidad reclamada ya que más allá de la normativa vigente por la que se rige este Servicio de Reclamaciones se impone jerárquicamente las Leyes y la Jurisprudencia invocada mediante las cuales quedan declaradas ilegales las comisiones de descubierto.
Lo que respetuosamente solicito en
Madrid a de Noviembre de 2009