La sentencia de 3 de abril de 2024 del Tribunal Supremo contiene unas interesantes e importantes consideraciones sobre los informes periciales que voy a comentar brevemente por su relevancia práctica y procesal, que tienen interés frente a ciertas malas prácticas que suelen utilizar particularmente los defensores de la banca.
En su Fundamento de Derecho Segundo desestima nada menos que siete motivos de recurso por infracción procesal relativos a la admisión y contenido del informe pericial presentado por la parte demandada con posterioridad a su contestación. Trata las cuestiones que a continuación señalo brevemente.
Los dos primeros motivos se refieren al momento en que se ha presentado el informe: en principio, los informes deben presentarse con la demanda y la contestación, si bien cabe la posibilidad excepcional de que se indique en esos escritos que no es posible presentarlos con ellos y que se hará tan pronto se disponga de ellos. La Ley de Enjuiciamiento Civil exige que se presenten tan pronto como se tengan con el límite de cinco días antes de la audiencia previa o la vista del juicio verbal. En este caso, el demandante se queja de que el demandado presentó el informe cinco días antes de la audiencia previa, cuando debía tenerlo ya bastante tiempo antes, y ello le causó indefensión porque no tuvo tiempo suficiente para contrastar los datos del informe.
El Tribunal Supremo contesta que efectivamente debe presentarse el informe tan pronto como se tenga, con ese límite de los 5 días previos a la audiencia previa, si bien en el caso no hay prueba concluyente de que el demandado lo tuviese con antelación a la fecha en que lo presentó. Efectivamente, es difícil poder probar cuándo la parte contraria tiene en su poder el informe pericial, lo que permite perpetuar esta práctica desleal, que efectivamente trata de limitar la posibilidad del contrario de reaccionar con tiempo a lo que se le presente con tan poca antelación. Sí hay casos en que parece evidente: por ejemplo, los pleitos sobre las acciones de Bankia o la ampliación de capital del Banco Popular, en que una y otra vez se presentaba el mismo informe, pero el demandado decía una y otra vez que no disponía de él hasta cinco días antes de la vista.
Dice también el Tribunal Supremo que debía haberse impugnado la admisión del informe, en lugar de limitarse a hacerlo en la audiencia previa. Creo que el TS no ha tenido en cuenta que, si se presenta el informe 5 días antes de esa vista, cuando ésta se celebra aún se ha agotado el plazo para recurrir la admisión del informe, por lo que parece lógico, coherente y de buena economía procesal hacerlo en ese acto; obsérvese que la exigencia del TS permitía presentar el recurso contra la admisión del informe con posterioridad a la audiencia previa, que es cuando deben proponerse y admitirse las pruebas.
En cuanto a la indefensión que causa la presentación del informe con sólo cinco días de margen para contrastarlo, el TS apunta el remedio que considera apropiado: solicitar la suspensión de la audiencia previa para disponer de tiempo suficiente. Solicitud que, sospecho, la gran mayoría de juzgados denegaría.
Es cierto que la ley primero dispone que el informe sea aportado en cuanto se disponga de él, y luego establece un término preciso, objetivamente verificable, al disponer que en todo caso la aportación del informe debe hacerse cinco días antes del inicio de la audiencia previa.
En nuestro caso, el término insoslayable se cumple, pues el dictamen fue aportado cinco días antes del inicio de la audiencia previa. Sin que exista una forma objetiva de valorar, en este caso, que los demandados disponían con mucha antelación del informe y demoraron injustificadamente su aportación. Los únicos elementos objetivos con que contamos son que, como el perito reconoce en su informe, recibió el encargo el 5 de diciembre de 2016 y visitó la fábrica de Omega el 13 de enero de 2017, y que el informe fue aportado el 2 de mayo de 2017. Estas referencias temporales no son suficientes para concluir, como pretende el recurrente, que el demandado dispuso con antelación del informe y que apuró el tiempo para su presentación al juzgado, con la consecuencia pretendida por el recurrente de que se rechace el informe.
En puridad, debía haberse impugnado y recurrido la admisión del informe pericial por el juzgado, que no consta hubiera sido hecho por la demandada. En su recurso se deja constancia de la manifestación realizada en la audiencia previa, reiterada después en las conclusiones del juicio, de que se produciría una infracción del art. 337.1 LEC si en la sentencia se tuviera en cuenta el dictamen de la demandada. Pero esto no es suficiente, si realmente se quería denunciar la aportación extemporánea del informe pericial de los demandados, debía haberse impugnado directamente su aportación.
Y, en cuanto a la indefensión denunciada de que esa aportación tardía del informe impidió que la demandante tuviera tiempo de comprobar y desvirtuar la afirmación contenida en ese informe relativa a la (supuesta) presencia del aditivo consistente en nanoparticulas de dióxido de titanio (TiO2) en la silicona de referencia (Elastosil R 755/40 K1 OH) que comercializa Wacker, la recurrente no justifica que hubiera tratado de evitarla pidiendo la suspensión de la audiencia previa para poder realizar esa verificación.
Todo lo cual justifica la desestimación de los motivos primero y segundo del recurso.
Los dos motivos de recurso siguiente se refieren al contenido de los informes: se defiende que el del demandado se extiende sobre cuestiones para las que no es precisa la intervención de perito y que además incluye valoraciones jurídicas, algo impropio de un informe técnico. El TS dice que los informes pueden tratar no sólo cuestiones propiamente científicas o técnicas, sino también de la práctica y conocimientos propios de la actividad a la que se refiere el pleito; y que el contenido jurídico no es admisible, porque el conocimiento y valoración jurídica corresponde al tribunal (y los peritos de la parte sobre esta materia son sus abogados), pero si el informe tiene un contenido en parte técnico y en parte jurídico, se ha de admitir en cuanto a la parte técnica.
3. La prueba pericial, conforme al art. 335.1 LEC, tiene su justificación en la necesidad de aportar al tribunal conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos que puedan facilitar al tribunal la valoración de los hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos. Es cierto que no corresponde al perito realizar valoraciones jurídicas, pues eso es competencia del tribunal, aunque en ocasiones la frontera no es muy nítida, sobre todo cuando la valoración técnica se refiere a uno de los requisitos o presupuestos que justifican la aplicación de la regla jurídica con la que se pretende resolver la cuestión controvertida. Y, en cualquier caso, si el informe contiene valoraciones jurídicas, como denuncia el motivo cuarto, ello no conlleva necesariamente la nulidad del informe pericial, sino que entra dentro de la función del tribunal quedarse con la aportación de la información y las valoraciones técnicas, y reservarse la valoración jurídica. Que es lo que, en última instancia, ha realizado en este caso el tribunal de instancia.
4. En ocasiones, como es el caso, los conocimientos técnicos se extienden más allá de la ciencia y técnica de un oficio o actividad industrial, y alcanzan también a cuestiones prácticas, como las máximas de experiencia, los conocimientos propios del sector en el que ha surgido la controversia y las prácticas más generalizadas.
En este sentido y en relación con las objeciones formuladas en el motivo tercero, no existe inconveniente en que un perito, conocedor de un determinado sector industrial, pueda informar sobre lo que a su juicio puede entenderse como comúnmente conocido y utilizado, así como de las prácticas más comunes o generalizadas, que es, en última instancia, lo que habría hecho el perito de la demandada.
Los tres últimos motivos denuncian que se ha aprovechado el informe para introducir nuevas alegaciones no recogidas en la contestación a la demanda, presentar documentos que se debían haber presentado con la contestación e incluso se propone un nuevo motivo de desestimación de la demanda. El TS explica que el informe que se presenta después de la contestación a la demanda puede contener una exposición de hechos y circunstancias técnicas o de la práctica o experiencia sectorial que no se hayan expuesto en la contestación, y también puede incorporar nuevos documentos; hay que valorar cuándo una y otra cosa es propia del contenido del informe y cuándo sí se llega a desbordar para introducir explicaciones y documentos que efectivamente tendrían que haber sido expuestos y adjuntados a la demanda. Y, desde luego, no se puede introducir un motivo de oposición a la demanda novedoso, si bien en el caso que se examina la demanda se desestimó por otros motivos:
5. Es lógico también que este conocimiento "técnico" aportado por el perito, y en concreto sus valoraciones, se tengan que apoyar en hechos y en documentos o pruebas que los corroboren, por lo que ineludiblemente, cuando el informe es aportado con posterioridad a la demanda o, en su caso, la contestación a la demanda, las valoraciones del informe puedan basarse en circunstancias fácticas y en documentos que no habían sido reseñados en el escrito de alegaciones. No puede pretenderse aplicar, en todo caso, el efecto de la preclusión de alegaciones respecto de tales hechos, ni tampoco que el dictamen no pueda apoyarse en documentos que previamente no hubieran sido aportados. La preclusión de alegaciones afecta, básicamente, a los hechos en los que se funda la pretensión de esa parte, ya sea demandante o demandada, pero no a circunstancias y hechos complementarios que especifican, acreditan o corroboran el conocimiento técnico requerido del perito.
Es una cuestión de proporción: los hechos o circunstancias que se aportan con el informe pericial deben formar parte de ese conocimiento técnico por el que se pregunta o corroborarlo, sin que pueda emplearse esta vía para completar hechos esenciales, constitutivos de la pretensión, que debían haber sido reseñados en el escrito de alegaciones y no lo fueron. No es este el caso que ahora juzgamos. El perito informa sobre lo que, a su juicio, es práctica en este sector industrial: que es lo que los técnicos de esta empresa conocen y emplean para realizar sus formulaciones, y en concreto respecto de determinados componentes y aditivos contenidos en las formulaciones Masterbatch respecto de las que se pretende la consideración de secreto industrial.
6. En un sentido similar puede concluirse respecto de la aportación de documentos, que se objeta en el motivo sexto. De hecho, el apartado 2 del art. 336 LEC ya prevé que los informes periciales puedan ir acompañados "de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia". De modo que la justificación de la aportación de documentos y pruebas con el dictamen pericial viene dada por la función que cumplen de apoyar el conocimiento o parecer que se suministra. Y, al mismo tiempo, el informe pericial no puede ser un cauce para la presentación extemporánea de alguno de esos documentos, conforme a las reglas previstas en los arts. 270 y ss. LEC. Así, no cabría aportar con el informe pericial, presentado después de los escritos de alegaciones (demanda y contestación), documentos que por servir directamente a la acreditación de alguno de los hechos constitutivos de las pretensiones de la parte, debían haber sido aportados con su escrito de alegaciones. Esto ocurriría, por ejemplo, en un pleito en que se discute sobre la validez de una patente, las anterioridades que perjudicaran la novedad o la actividad inventiva, necesariamente debían haber sido reseñadas y aportadas con el escrito de alegaciones, sin que la aportación con posterioridad del informe pericial pudiera servir para justificar su aportación extemporánea. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 1445/2023, de 20 de octubre.
No nos hallamos en este caso. Ninguno de los documentos a los que se refiere el motivo sexto (certificado ISO 9001 de la demandada Omega; referencias de las bases colorantes de Omega; fichas de formulación de los productos Omega; catálogo de un instrumento que mide el color e iguala las coordenadas Cielab; catálogo con información que facilitan distintas empresas del sector de la coloración industrial; el artículo titulado "Survey of Micro/Nano Filler Use to Improve..."; Informe sobre el uso de grafito en las empresas Asbury, Tekcast Industries y Romanoff; Ficha técnica del producto Aeroxide TiO2; Resultado del análisis del producto Elastosil R-755/40 K1 oH), cumplen esa condición de que necesariamente debieran haber sido aportados con la contestación a la demanda. Todos ellos están relacionados con lo que es objeto de informe, y aunque lógicamente alguna incidencia tienen en la resolución del caso, no constituyen directamente una justificación de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte que los aporta.
7. Finalmente, nos resta analizar si la apreciación, contenida en el informe pericial, de que la causa de que en las muestras tomadas de los productos Omega pudiera detectarse TiO2 sería por el uso de la materia prima Elastosil R 755/40 K1 oH de la empresa Wacker, constituye una excepción material o de fondo que debía haberse aducido primero en la contestación a la demanda.
En su contestación a la demanda, los demandados dejan constancia de cual sería, según la demanda, la información que, siendo secreto industrial, habría sido explotada indebidamente por los demandados: i) Las formulaciones de las referencias de Masterbatch para coloración; ii) el empleo del aditivo consistente en carbón en la forma de grafito en la formulación de moldes de goma de silicona para fundición centrífuga; y iii) el empleo de nanopartículas de dióxido de titanio en la formulación de moldes de goma de silicona para fundición.
Y respecto de ella basan su contestación en negar que esa información fuera secreta, lo que su vez justificaría su falta de valor comercial, y que dicha información no había sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta.
Es cierto que en la contestación a la demanda no se niega expresamente el empleo de nanopartículas de dióxido de titanio en la formulación de moldes de goma de silicona para fundición, sino que se centra en negar que el empleo de dióxido de titanio pudiera considerarse una información afectada por un secreto industrial.
Son dos cuestiones distintas: una es negar que esa información forme parte de un secreto industrial; y otra distinta que los demandados hubieran hecho uso y aplicación de ella para la elaboración de sus productos. Lo primero afecta a la calificación de secreto industrial, a los efectos del art. 13 LCD, y lo segundo al acto de la "divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales".
Por lo que el recurrente tiene razón en que se trata de un hecho obstativo que debía haberse reseñado en la contestación a la demanda. Pero, como veremos a continuación, no conlleva como consecuencia la revocación de la sentencia de apelación, pues la desestimación del recurso de apelación y con ello la confirmación de la desestimación de la demanda, se debió a otros hechos obstativos que sí habían sido aducidos en la contestación a la demanda, y cuya concurrencia fue apreciada por la Audiencia. En concreto, la sentencia de apelación ratifica dos hechos obstativos de la demanda: la información sobre la que se pretendía la consideración de secreto industrial no tiene esa condición, por tratarse de información conocida en ese sector; y la empresa no habría adoptado las medidas necesarias para mantenerla secreta.
