Tras la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, que comenté aquí, se esperaba la sentencia del Tribunal Supremo que concretase sus consecuencias en cuanto a la validez o no de la imposición del pago de una comisión de apertura cuando se contrata un préstamo o crédito, en cuanto que el TJUE había apuntado varios criterios a tener en cuenta pero dejando la cuestión muy abierta a interpretaciones varias.
Breve resumen de la sentencia
La sentencia del Tribunal Supremo que ahora analizo comienza su fundamentación del enjuiciamiento sobre la abusividad o no de la comisión de apertura con la cita de las disposiciones legales que regulan esta comisión; sigue con un resumen de su anterior sentencia, de 23 de enero de 2019; de las del TJUE de 16 de julio y 3 de octubre de 2020, además de otra referencia a la de 3 de septiembre de 2020; sigue con la de 16 de marzo de 2023; para luego proyectar la doctrina de esta última sentencia al caso concreto objeto del litigio de esta forma:
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
Sigue explicando que el TJUE ha admitido que la comisión de apertura cubre el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito, siempre que su importe no sea desproporcionado con el del préstamo. Luego considera que el prestatario pudo conocer y entender la naturaleza de los servicios que retribuye la cláusula:
5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una
lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
Luego afirma que no hay solapamiento porque está bien delimitada respecto a otras comisiones, que se definen y regulan aparte; y que guarda proporcionalidad con el importe del préstamo, en cuanto que su importe, 845 €, es un 0,65% del capital, teniendo en cuenta que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet (no concreta en qué URL o qué organismo publica esas estadísticas), dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. Por todo ello concluye que la cláusula que enjuicia es transparente y no abusiva.
Según esto, ¿puede ser abusiva en algún caso la comisión de apertura? ¿Cuándo?
Vistos los términos de esta sentencia cabe preguntarse si es posible que en algún caso se pueda considerar que la cláusula que impone la comisión de apertura no es válida, y entiendo que sí:
- Cuando no se haya facilitado la información precontractual que requería la normativa vigente cuando se contrató el préstamo. Es improbable que esto ocurra en los préstamos hipotecarios posteriores a la Ley de contratos de crédito inmobiliario, pero fue muy frecuente en los anteriores y sigue siéndolo en la actualidad respecto a los préstamos personales contratados por financieras.
- Cuando no se indica el importe concreto de la comisión. En muchos contratos no se expresa cuál es sino que se indica un porcentaje; de la literalidad de la sentencia del Tribunal Supremo resultaría que esto no es suficiente, aunque no cabe descartar que luego se diga que el prestatario no tenía más que hacer un cálculo sencillo... que por otro lado habría sido más fácil para el prestamista y dejarlo ya concretado.
- Cuando el importe de la comisión sea desproporcionado respecto al capital del préstamo; cabría interpretar que será desproporcionado cuando exceda de las estadísticas que recoge la sentencia, es decir, cuando suponga más de un 1,50% del capital. Otra posibilidad es defender que el coste de los gastos de estudio, etc., ya han de estar incluidos en el importe de los intereses porque éstos son más elevados de los habituales sin razón que lo justifique.
Por qué considero que la comisión de apertura sí es abusiva en general
Hay varias razones para defender que es abusivo cobrar una comisión de apertura.
La primera es la que ya expuse en mi comentario a la sentencia del TJUE: que cobrar una comisión en el momento de firmar el contrato de préstamo y entregar su capital es contrario a la naturaleza del contrato y a su función económico-social. El contrato de préstamo tiene la función de facilitar la financiación de la compra o pago de algún bien o servicio o de recomponer la situación financiera del prestatario. La estructura lógica del contrato consiste en que el prestamista entrega su capital al prestatario y éste lo devuelve en una fecha posterior o en una serie de plazos, con los intereses que en su caso se hayan pactado. No tiene sentido y es contra-intuitivo que quien pide un dinero que necesita y no tiene tenga que pagar por recibirlo en el mismo acto en que lo recibe. Este pago además incrementa la necesidad del prestatario: ha de precisar de un mayor capital precisamente para poder pagar esta comisión; de no existir comisión de apertura, el capital podría reducirse en su mismo importe.
Véase que hay una abundante literatura sobre la usura y en distintas religiones ha sido expresamente prohibida (un breve e interesante repaso sobre esto en la wikipedia), entendida como el devengo de intereses sobre la cantidad prestada, sea cualquier interés o sólo cuando éste sea excesivamente elevado; y en todo caso se trata de la devolución del préstamo con o sin intereses, nunca se contempla la posibilidad de que haya un pago al prestamista en el momento de la entrega inicial del capital.
En segundo lugar, la realidad es que tal como está configurado en la realidad mercantil el contrato y en concreto la comisión de apertura, no es cierto que ésta retribuya gastos o servicios de estudio, documentación y entrega del capital. Véase el caso, infrecuente pero no desconocido, de que llegado el momento de la firma del contrato el prestatario decida no firmar; el prestamista ha incurrido ya en todos los gastos y realizado ya todos los servicios supuestamente retribuidos por la comisión de apertura; pero al no perfeccionarse el contrato de préstamo, no cobra esa comisión. Si esa comisión retribuyese lo que dice la normativa que la regula, el prestamista tendría derecho a reclamar su pago, pero es inaudito que lo haya hecho en alguna ocasión.
En tercer lugar, la regulación legal de la comisión de apertura que cita la sentencia del Tribunal Supremo no dice que retribuya servicios del prestamista, sino que incluye (negrita en el original de la sentencia) «cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.»
Por consiguiente, según esta normativa, la comisión de apertura tiene razón de ser cuando, en razón de circunstancias concretas del caso, el prestamista ha debido incurrir en gastos materiales, distintos de los correspondientes a su estructura orgánica, a la que corresponde a su objeto social de dar crédito: cuando incurre en gastos por cambio de divisas; cuando el préstamo refinancia préstamos, créditos o deudas preexistentes cuya liquidación le genera gastos; cuando ha de investigar la situación patrimonial del prestatario y de las garantías que puede presentar. Son supuestos excepcionales, en contraste con la habitualidad y generalidad del cobro de esta comisión.
Sería interesante conocer cuándo empezó a cobrarse esta comisión, por quién, con qué motivación y cómo se generalizó su imposición, frente a la tradición milenaria y de ámbito mundial que no la contempla.
Sobre las dificultades del Tribunal Supremo en el enjuiciamiento de prácticas y cláusulas en contratos de préstamo o crédito
Esta sentencia sobre la comisión de apertura que la considera no abusiva a pesar de que resulta contraria a la configuración histórica del contrato de préstamo y a su naturaleza y función es un episodio más que muestra que el Tribunal Supremo tiene dificultades para entender ciertas realidades sobre el funcionamiento de préstamos y créditos y sobre las prácticas de las entidades de crédito. Véase que hay una serie de casos previos en que sus resoluciones son, cuando menos, discutibles:
- Sus sentencias sobre los préstamos con intereses referenciados al IRPH, que he tratado repetidamente en este blog, la última vez aquí. El problema del IRPH no es que se utilice un índice que es legal y por lo tanto no puede ser abusivo; el problema es que no se utiliza en la forma que indica el Banco de España cuando lo reguló: con un diferencial negativo para evitar que se imponga un coste muy superior al del mercado sin que el consumidor pueda ser consciente de ello.
- Sus sentencias sobre la hipoteca tranquilidad: es una modalidad de préstamo que comercializó Banesto, ahora absorbido por Banco Santander. Parte de una cuota muy reducida que se incrementa cada año en un 2,5% (en la mayoría de los casos, puede ser en otro porcentaje) y con un período inicial de diez años en que el tipo de interés es fijo para pasar a variable a continuación, hasta el plazo total de 40 años. Esto da lugar a que al principio no se amortice apenas capital, por lo que transcurridos esos 10 años se sigue debiendo caso tanto como al principio; el mayor problema es que el incremento de la cuota es progresivo, 2,5% no sobre la cuota inicial sino sobre la del año anterior, de tal modo que se llega a un importe muy elevado (casi el triple de la cuota inicial, al final del plazo de 40 años), lo que es contradictorio con la publicidad del préstamo, que prometía la misma cuota para siempre y al "desahogo" que supone. No se pierda de vista que una subida anual del 2,5% supera los objetivos de inflación del Banco Central Europeo y que tanto los bancos centrales como las patronales empresariales, incluyendo la bancaria, defienden que las subidas de salarios estén por debajo de la inflación (y así ocurre, habitualmente), por lo que la carga que supone el pago del préstamo respecto a los ingresos de los trabajadores a los que se dirigía esta oferta es cada año mayor. A pesar de todo ello, el Tribunal Supremo consideró que las condiciones de este tipo de préstamo es trasparente y no abusiva, y que incluso tiene la ventaja de que el consumidor puede conocer desde el inicio lo que va a pagar en lo sucesivo. Ha de ser, desde luego, un consumidor medio con capacidad para analizar situaciones financieras complejas de forma más capaz que el propio Tribunal, que parece desconocer las consecuencias del cálculo del interés compuesto.
- Otro caso es de la sentencia de 27 de enero de 2020 que consideró que la cláusula que excluye los beneficios de excusión, división y orden en las fianzas sobre los préstamos no es abusiva porque el Código Civil permite esa renuncia mediante pacto al efecto. El Tribunal Supremo no ha caído en la cuenta de dos detalles importantes: el Código Civil permite la renuncia por pacto, pero las condiciones generales de los contratos no son pactos; el propio Tribunal Supremo dijo en otras ocasiones que la contratación por medio de condicionados generales otra forma de contratar, no es la contratación tradicional que contempla el decimonónico Código Civil. Las condiciones generales no se pactan, sino que el profesional las impone y el consumidor no puede hacer más que adherirse (a reserva de que sean anuladas por ser abusivas) o no contratar. Por ello, no debería aceptarse que ha habido una renuncia válida a los beneficios naturales que tiene el fiador conforme a lo previsto en el Código Civil. Un segundo detalle que no ha tenido en cuenta el Tribunal Supremo es que los fiadores entienden que cuando el prestatario deje de pagar, el prestamista se lo va a comunicar para que le supla o sustituya en los pagos mensuales pertinentes; ello sería lo natural, lo apropiado, la expectativa de cualquier persona que entiende la dinámica de los contratos de forma natural pero desconoce la práctica bancaria, porque lo que hace la banca no es eso, sino que una vez que el prestatario deja de pagar, procede a la cancelación del préstamo y reclama el pago de la totalidad de lo ya impagado y también de los vencimientos futuros, de modo que el fiador de ordinario no tiene liquidez para cubrir el importa tan elevado al que suele ascender esa reclamación. De este modo, la alteración de la regulación de la fianza y la práctica de la banca da lugar a que se sorprenda al fiador en cuanto al alcance de la responsabilidad que se le va a exigir en forma contraria a la naturaleza propia de la fianza.
