TJUE: deben anularse las cláusulas abusivas a pesar de principios procesales. Consecuencias prácticas. Condena en costas

 El 17 de mayo de 2022 el TJUE dictó cuatro sentencias que abren una nueva etapa en la protección frente a las cláusulas abusivas, dando un paso importante más allá de lo que había declarado hasta el presente. El propio Tribunal publicó un comunicado en el que hace primero un breve comentario general sobre el sentido de lo resuelto y luego resume las cuatro sentencias en forma muy clara y sencilla, con enlaces al texto de cada una de ellas al final, así que aquí no voy a reiterar tal resumen salvo en cuanto sea necesario para analizar sus consecuencias prácticas. Puede accederse a comunicado aqui. 

En el comentario introductorio se explica la importancia de los principios procesales nacionales, que no están armonizados por normas europeas, y se menciona únicamente el de cosa juzgada; sin embargo, las sentencias en cuestión afectan también a otros principios, como el de la prohibición de la reformatio in peius (la resolución del recurso interpuesto por una parte no puede ser más perjudicial para el recurrente que la decisión recurrida) o el de justicia rogada. En anteriores sentencias el TJUE había dicho que el control de las cláusulas abusivas, aún siendo un principio de orden público, está sometido a ciertos límites como los principios procesales estatales o la prescripción de las acciones; las sentencias dictadas ahora rectifican esa doctrina previa y sitúan la defensa contra las cláusulas abusivas por encima de esos principios, al menos en ciertas situaciones, para garantizar el principio de efectividad de la Directiva 93/13. Queda por ver qué decide sobre la prescripción de la devolución de las cantidades que el consumidor ha debido pagar indebidamente por la aplicación de las cláusulas abusivas, que en sentencias anteriores había admitido a condición de que su plazo empezase a correr a partir de un momento en que el consumidor tuviese un conocimiento suficiente del caso, del abuso sufrido y de su derecho, como para poder iniciar su defensa (véase una exposición de estos antecedentes aquí), porque está en trámite una cuestión prejudicial que presentó el Tribunal Supremo español; en ella se consulta sobre el momento desde el que sería admisible que empezase a computar el plazo de prescripción en las reclamaciones relativas a los gastos de constitución de las hipotecas. 

Vamos con el estudio de las sentencias y qué proyección tienen en la práctica. 

Se trata de una demanda sobre nulidad de cláusula suelo; el Juzgado acordó la nulidad y condenó al Banco a reembolsar lo indebidamente cobrado desde el 9-5-2013, fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de esas cláusulas y que dijo que esa nulidad no debía tener efectos retroactivos en cuanto a la devolución de cantidades. El consumidor no recurrió pero sí lo hizo el Banco, para tratar de que se revocase la condena en costas, porque defendía que hubo una estimación parcial de la demanda al no haberle condenado a reembolsar todo lo cobrado por el suelo, en referencia a las cantidades anteriores al 9-5-2013. Cuando la Audiencia Provincial fue a resolver el recurso, se encontró con que el TJUE había dicho que no era admisible aquella decisión del Tribunal Supremo sobre la limitación de los intereses a devolver y que además el TJUE ha dicho muy repetidamente que existe una obligación de actuar de oficio para eliminar las cláusulas abusivas y suprimir todos sus efectos, pero ello estaría en contradicción con el principio de cosa juzgada y con el de la prohibición de la reformatio in peius: la sentencia de primera instancia había quedado firme en cuanto a que la condena a devolver cantidades se limitaba a las posteriores a mayo de 2013, por lo que esos principios le impedían rectificarla en perjuicio del recurrente (el Banco) y eliminar en su integridad los efectos perjudiciales de la cláusula abusiva en cuestión. 

El TJUE declara que el principio de efectividad de la Directiva 93/13 prevalece sobre esos principios procesales y que el Juez o Tribunal debe actuar de oficio para eliminar todos los efectos de la cláusula abusiva; en este caso, cuando el TJUE dictó la sentencia que rectificó la del TS sobre la limitación de la devolución de cantidades ya había transcurrido el plazo que tenía el consumidor para recurrir, por lo que el consumidor no podía conocer las posibilidades de defensa que tenía, lo que le impidió defenderse adecuadamente y recurrir ese pronunciamiento que limitaba su derecho a recuperar todo lo pagado indebidamente. 

Las consecuencias de esta sentencia creo que son muy importantes y pueden proyectarse sobre numerosos casos: 

-Posibilidad de reclamar las cantidades pagadas por la cláusula suelo antes de la sentencia de 9-5-2013 que no se recuperaron en procedimientos ya terminados porque se plantearon y/o decidieron por la aplicación del criterio de la sentencia del TS de 9-5-2013. 

-Posibilidad de reclamar la devolución de gastos de constitución de la hipoteca que no se incluyeron en la demanda o resolución de un procedimiento previo, porque el TS dijo inicialmente que había gastos que debían repartirse entre prestamista y prestatario (tasación y gestoría) y después el TJUE dijo que debían pagarlos el prestamista. 

-Otros casos en que el consumidor no estuvo en condiciones de valorar correctamente la totalidad del daño sufrido por la aplicación de una cláusula que se ha declarado abusiva.

Inciso sobre la condena en costas 

Hago aquí un inciso, a propósito del recurso de apelación que había planteado el Banco en el caso que llevó a la sentencia del TJUE que acabo de comentar, en cuanto a lo establecido por el TJUE y el TS respecto a la condena en costas cuando se anulan cláusulas abusivas: ambos tribunales han dicho que para garantizar el principio de efectividad de la Directiva europea siempre que se anule alguna cláusula abusiva debe condenarse en costas al profesional que la utilizó porque si el consumidor tuviese que cargar con los gastos de su defensa ese coste podría ser disuasorio, con lo que podría decidir no defenderse e impugnar tal cláusula. Esto impide que se pueda eludir la condena en costas por apreciarse que había dudas de hecho o derecho sobre su abusividad, como prevé el art. 394 LEC que regula los pronunciamientos sobre las costas. 

Este criterio ha llevado a que se condene en costas al Banco en casos en que se ha anulado alguna de las cláusulas impugnadas pero no otras; o en reclamaciones sobre gastos de hipoteca, cuando se ha anulado la cláusula pero se ha condenado al reembolso de cantidades inferiores a las reclamadas. 

Además, en la sentencia de 7 de abril de 2022 el TJUE dijo que el importe de la tasación ha de ser suficiente para cubrir el coste normal de la defensa jurídica del consumidor en el mercado, sin que se pueda reducir o limitar a cantidades inferiores a lo que pueda ser habitual, a cuyo efecto es admisible que se establezcan criterios o baremos (como pueden ser los aprobados por los distintos colegios de abogados o los aranceles de los procuradores aprobados por Real Decreto). Esta sentencia es relevante porque es una práctica muy generalizada que bancos y financieras que siguen pleiteando sobre cuestiones en que ya hay una jurisprudencia clara y reiterada y saben que no tienen ninguna posibilidad real de ganar el caso, una vez que son condenados y se tasan las costas, las impugnan y pretenden que se reduzcan los honorarios de abogado a cantidades ridículas, totalmente alejadas de la realidad del mercado, con lo que los consumidores tendrían que asumir el pago del grueso de esos honorarios. 

Está claro que con esta práctica se trata de hacer ver a los consumidores que su defensa va a ser larga, compleja y muy cara, que les va a costar mucho y no les merece la pena reclamar. Es una práctica abusiva más hacia los consumidores y un abuso de la Administración de Justicia en cuanto incrementa la carga de trabajo de los tribunales defendiendo lo que saben indefendible, con una mala fe que debería ser objeto de sanción -multa- en aplicación del art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

Por otro lado, el Tribunal Supremo dijo en un Auto del 15 de septiembre de 2020 que el importe de la tasación de las costas aplicando estrictamente el baremo no puede dar lugar a que el importe de los honorarios de los profesionales sea ridículo (en un procedimiento sobre arrendamientos, no sobre cláusulas abusivas, pero esa doctrina tiene carácter general, para cualquier tipo de asunto). 

Aquí se parte de que se tramitó una ejecución hipotecaria en la que hubo inicialmente un trámite de control de cláusulas abusivas pero que no resultó eficaz porque se despachó la ejecución sin ninguna mención al resultado de tal control y sin que se hubiese anulado cláusula alguna. Se llegó a adjudicar la finca hipotecada a un tercero, que entró en posesión de ella; y sólo cuando se liquidaron los intereses devengados en el curso de la ejecución se planteó por el consumidor el incidente de oposición por cláusulas abusivas. 

El TJUE resuelve que es obligado el control de las cláusulas abusivas mientras esté en trámite la ejecución sin que se pueda oponer que existe cosa juzgada ni preclusión; que si ya se adjudicó la finca y se entregó a un tercero, no es posible anular esa operación, pero el consumidor ha de poder reclamar el perjuicio causado por la aplicación de cláusulas abusivas en otro procedimiento posterior. 

Ya hablé varias veces en este blog sobre la posibilidad de promover incidentes extraordinarios de oposición a las ejecuciones para anular las cláusulas abusivas, siempre que no se hubiese terminado definitivamente el procedimiento; y que si se ha terminado, se podrá pedir la indemnización de daños y perjuicios en un procedimiento ordinario o verbal: aquí, aquí , aquí y aquí. Esta sentencia y la que voy a comentar a continuación refuerzan lo que expliqué en esas entradas del blog y permite ir más allá: hay casos en que se enjuició alguna cláusula abusiva, pero alguna otra quedó sin enjuiciar; creo que con lo dicho ahora, enlazado con lo que el TJUE dijo en la sentencia de 26 de enero de 2017, en la de 11 de marzo de 2020 y en la de 4 de junio de 2020, no habría preclusión ni cosa juzgada que impida presentar un nuevo incidente de ejecución para que se anulen las cláusulas abusivas no enjuiciadas anteriormente. Y además, y aquí es donde esta sentencia tiene más transcendencia, creo que se puede plantear también esta defensa en los procedimientos ordinarios/juicios verbales en que no se haya realizado el enjuiciamiento de todas las cláusulas abusivas que se hubiesen aplicado y tuvieran relación con lo resuelto en el caso; y si esta conclusión no estuviese suficientemente clara a partir de lo expuesto en esta sentencia, se podría plantear una nueva cuestión prejudicial al respecto, que creo que tendría un resultado positivo para la defensa de los consumidores. 

El TJUE se pronuncia en esta sentencia sobre dos procedimientos tramitados en Italia en los que hubo primero un requerimiento de pago en que los consumidores no se opusieron, por lo que no hubo enjuiciamiento de cláusulas abusivas y la obligación de pago quedó establecida y firme; los acreedores iniciaron a continuación sendos procedimientos de ejecución en los que el tribunal se planteó que hay cosa juzgada respecto a la obligación de pago y la no existencia de cláusulas abusivas, derivada de una ficción de que se habrían enjuiciado las cláusulas abusivas aunque no haya sido así realmente por el mero hecho de que no hubo oposición al requerimiento de pago; y consideró, por otro lado, que existían cláusulas abusivas en los contratos que generaron la deuda, que no podría anular en razón de la cosa juzgada. 

El TJUE considera que el principio de efectividad de la Directiva 93/13 exige que en todo caso se enjuicien de oficio las cláusulas abusivas; y que no puede excluirse esa obligación por una norma procesal nacional que considera que hay cosa juzgada sobre tal enjuiciamiento cuando no lo ha habido realmente. 

Esta sentencia tiene un importante alcance para muchos casos que se han tramitado en España. El requerimiento de pago a que se refiere es lo que en España se conoce como procedimiento monitorio. En la actualidad, tras la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, se ha debido reformar la Ley de Enjuiciamiento Civil para que haya un control de oficio por el Juez al inicio del procedimiento, antes de efectuar el requerimiento de pago. Sin embargo, es muy frecuente que no se haga tal enjuiciamiento, unas veces por la falta de atención del titular del Juzgado, otras porque el demandante afirma que el deudor no es consumidor, aún cuando sí lo sea. Si el deudor no se opone, cosa también muy frecuente, pasados 20 días desde el requerimiento el acreedor puede pedir la ejecución de la deuda como si hubiese una sentencia firme, y nos encontraríamos en una situación similar a la contemplada por la sentencia del TJUE que ahora comento: habría cosa juzgada en cuanto a la validez de las cláusulas abusivas, que no fueron realmente enjuiciadas. En aplicación de esta sentencia, se podrá plantear una oposición a la ejecución por la existencia de tales cláusulas abusivas. 

Trata sobre la regulación procesal rumana que impide que no se puedan enjuiciar las cláusulas abusivas de un contrato crediticio en el procedimiento de ejecución, sino que hay que combatirlas en otro procedimiento ordinario en el que se puede ordenar la suspensión del procedimiento de ejecución, pero el consumidor ha de presentar una fianza; esto hace en la práctica imposible que el consumidor pueda defenderse: si no pudo pagar el préstamo en ejecución, menos podrá pagar la fianza, por lo que el TJUE dice que contraviene el principio de efectividad de la Directiva. 

Esta sentencia creo que no tiene mucha transcendencia para la situación española en la actualidad, una vez que la sentencia del TJUE de 14-3-2013 obligó a reformar la Ley de Enjuiciamiento Civil española para permitir que en el procedimiento ejecutivo se pudiesen enjuiciar las cláusulas abusivas; salvo en lo relativo a las diligencias preliminares que en algunos casos son necesarias para poder presentar la demanda, en que se puede pedir una fianza al demandante como condición para conceder las diligencias solicitadas: no podrá exigirse una fianza con un importe excesivo a un consumidor que trata de combatir cláusulas abusivas. 

Cuestiones adicionales sobre la posible aplicación de la nueva doctrina del TJUE a otros casos. 

A la vista de lo decidido en estas sentencias y el avance cualitativo que suponen en la defensa de los consumidores frente a cláusulas abusivas planteo las siguientes cuestiones: 

-¿Será posible defender con fundamento en estas sentencias y su interpretación del principio de efectividad de la Directiva 93/13 la nulidad de las hipotecas multidivisa cuando se presentó una demanda pidiendo la nulidad por error, que el TS viene desestimando, pero no se enjuició su falta de transparencia y abusividad? 

-¿Qué ocurrirá cuando el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas recientemente por la Jueza de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca sobre el IRPH, si finalmente dice que hubo falta de transparencia y abusividad, respecto a los casos que ya fueron enjuiciados y desestimados porque los tribunales dijeron lo contrario? ¿Podría haber responsabilidad del Estado por error de la Administración de Justicia al haber dictado sentencias tan erróneas, o se podrá revisar el caso, o...? 

Creo que hay materia para formular nuevas cuestiones prejudiciales al TJUE. 

-A pesar de la ya reiterada doctrina del TJUE y también del Tribunal Constitucional sobre la obligación de enjuiciar de oficio las cláusulas abusivas y de que se tramite un incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución no terminados, hay juzgados y audiencias provinciales que siguen negándose a admitir los incidentes que se plantean por entender que hay cosa juzgada y/o preclusión respecto a la posibilidad de realizar tal oposición después de pasado el plazo ordinario, legal, de oposición a la ejecución. Creo que sería conveniente que se haga una nueva reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil para clarificar esta posibilidad en cumplimiento de lo establecido por el TJUE.