La sentencia de 1 de junio de 2021 del Tribunal Supremo resuelve varias cuestiones relevantes sobre el caso Bankia, en cuanto a la responsabilidad por folleto, cuando el de una emisión (en este caso, el de las acciones que dieron lugar a la salida a Bolsa del Banco) no refleja correctamente la situación financiera de la sociedad; cuestiones que tienen interés también para el caso del Banco Popular, como vamos a ver.
Se trata de un caso en que se reclamó la responsabilidad respecto a dos compras: una en el marco de la ampliación de capital, que se ejecutó en el mercado primario; otra, que se realizó en Bolsa, el 23 de mayo de 2012, cuando se habían publicado noticias sobre la pésima situación de Bankia pero ésta aún no había rectificado sus cuentas del ejercicio 2011; el comprador vendió todas las acciones el día 30 de mayo -después de que Bankia publicase sus cuentas rectificadas, el 25 de mayo-, con grandes pérdidas, cuyo resarcimiento reclama. Bankia se allanó a la reclamación relativa a las acciones adquiridas en la ampliación de capital y se opuso a la que versaba sobre las acciones compradas en mayo de 2012. La sentencia resuelve cuestiones que no trató en sus primeras sentencias sobre este caso, las de 3 de febrero de 2016 (que comenté aquí, con especial satisfacción al haber defendido yo uno de los casos entonces resueltos), sobre la posible vinculación al antecedente penal, por la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Nacional; y sobre la ruptura del nexo de causalidad entre la falta de veracidad del folleto y las pérdidas sufridas por el inversor debido a la publicación de noticias sobre la pésima situación del Banco.
Sobre la irrelevancia de la sentencia penal absolutoria de la Audiencia Nacional a efectos civiles.
En primer lugar, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la relevancia que tiene la sentencia penal absolutoria de la Audiencia Nacional sobre las acciones civiles fundamentadas en la falta de veracidad del folleto. Y resuelve que no tiene relevancia civil por varias razones:
Primera, porque Bankia se había allanado a la reclamación relativa a las acciones adquiridas en la ampliación de capital, con lo que admitió que el folleto no era veraz, por lo que esta cuestión debe considerarse ya firme en ese procedimiento.
Segunda, porque la sentencia de la Audiencia Nacional es absolutoria pero no declara que los hechos enjuiciados fuesen inexistentes, por lo que no tiene efectos civiles; y además no es firme.
Tercero, porque la circunstancia de que los hechos enjuiciados no tengan la consideración de delictivos no excluye que en el enjuiciamiento civil de una acción por responsabilidad de folleto se pueda considerar que éste no era veraz, como ya había declarado en sus sentencias de 3 de febrero de 2016 cuando rechazó que existiese prejudicialidad penal.
Este pronunciamiento me lleva a recordar mi primera publicación sobre el caso Bankia, el 8 de enero de 2014, en que expliqué que la opinión generalizada en el ámbito jurídico era que sólo se podía reclamar a Bankia en vía penal; y que mi opinión era distinta, por lo cual había presentado las primeras demandas en España ante la jurisdicción civil y había obtenido la primera sentencia estimatoria.
Relación de causalidad entre la falta de veracidad del folleto y los perjuicios por las pérdidas derivadas de compra realizadas durante su vigencia, habiéndose publicado información sobre la mala situación financiera del emisor.
Bankia defendió que no se le puede condenar a indemnizar las pérdidas que sufrió el inversor demandante por las acciones que compró el 23 de mayo de 2012 porque en esa fecha ya se conocía por el público, en razón de noticias de prensa, que Bankia se encontraba en pésima situación financiera.
El Tribunal Supremo rechaza esa alegación explicando que el folleto seguía vigente, en cuanto que no había transcurrido el plazo de doce meses. Que una cosa es que cuando el demandante realizó su inversión hubiese noticias sobre la mala situación del Banco y otra que se conociese que la información del folleto no era veraz, cosa que no se pudo conocer hasta dos días después. Y que el conocimiento de la mala situación de Bankia había motivado un ligero descenso de la cotización de sus acciones, mientras que la publicación de la rectificación de sus cuentas del ejercicio 2011 motivó un desplome de la cotización, que fue lo que dio lugar a las pérdidas cuyo resarcimiento reclama el actor.
Aplicabilidad de esta doctrina al caso del Banco Popular
En primer lugar, también en este caso creo que la vía de reclamación adecuada para quienes compraron acciones y demás productos híbridos de capital (obligaciones subordinadas, bonos convertibles y participaciones preferentes) es la civil, mientras que la penal puede encontrarse con las mismas dificultades que el caso Bankia (posible absolución, además de los años que aún restan hasta que se dicte sentencia); y la impugnación de las resoluciones que acordaron intervenir el Banco creo que tienen poco fundamento.
Y es muy importante esta doctrina para descartar las alegaciones que está haciendo el Banco Santander (sucesor del Popular), y que han sido sorprendentemente admitidas por algunas sentencias de Juzgados e incluso Audiencias Provinciales, referentes a que las compras realizadas en fechas próximas a la intervención, cuando había rumores sobre la situación del Banco Popular, eran especulativas, y que ello rompería la relación de causalidad entre la falta de veracidad del folleto de la ampliación de capital de 2016 y la pérdida sufrida por los inversores que compraron en forma tan arriesgada. Hay que recordar que quienes compraron hasta el último momento previo a la intervención podían confiar no sólo en la veracidad y vigencia del folleto de la emisión (con las correcciones derivadas de las publicaciones realizadas por Bankia en los meses siguientes, como el hecho relevante de 3 de abril de 2017, sobre la “reexpresión” de sus cuentas; o la publicación de los resultados del ejercicio 2016 y del primer trimestre de 2017), sino también en el resto de comunicaciones públicas realizadas por el Banco Popular: en los documentos que acabo de citar reconoció algunas incorrecciones en sus cuentas previas (hecho relevante de 3-4-2007) y que debió realizar provisiones por importes superiores a los previstos en el folleto de la ampliación de capital (resultados de 2016 y primer trimestre de 2017), pero también manifestó que tras esa reexperesión y esas nuevas provisiones su contabilidad quedaba completamente regularizada y su situación financiera saneada, con una capitalización ampliamente superior a la exigida legalmente; e incluso comunicó nuevos hechos relevantes que negaron la realidad de los rumores y las noticias publicadas sobre su difícil situación. Todo ello resultó ser falso, según reconoció el Consejo de Administración del propio Banco en su reunión del 6 de junio de 2017 cuando decidió comunicar a las autoridades que no era viable y que no alcanzaba ni muy remotamente los niveles de solvencia requeridos debido a los enormes ajustes que debía realizar en cuanto a la clasificación de créditos dudosos o fallidos y a la rebaja del valor contable de los activos inmobiliarios adjudicados, muy superior al real; y el Banco Santander, al acordar una ampliación de capital de 7.000 millones y al publicar los resultados del ejercicio 2017, con un resultado negativo de caso 13.600 millones, que declara procedentes de ejercicios anteriores. Los inversores podían confiar en que el Banco Popular era solvente, y por eso seguía cotizando en Bolsa; y que sus dificultades habían motivado un descenso de la cotización de las acciones, lo que cual era una gran oportunidad para invertir a tenor de la información publicada por el Banco.
