El concepto de consumidor es importante para determinar la protección que corresponde al contratante que actúa en situación de inferioridad frente a la otra parte en varios sentidos: sólo el consumidor está protegido frente a las cláusulas abusivas y a las no transparentes y en muchos otros aspectos regulados en la Ley general para la protección de consumidores y usuarios; las asociaciones de consumidores sólo pueden actuar en defensa de consumidores; los consumidores pueden demandar a la otra parte ante el tribunal de su domicilio, lo que es particularmente importante en la contratación internacional (por internet, p.ej.).
Persona física no siempre es consumidor
Una primera aclaración en cuanto a quién es consumidor es que no siempre quien contrata como persona física lo es, aunque la otra parte sea un banco o cualquier otra gran empresa, en contra de lo que muchos creen: para que lo sea es preciso que la contratación no se destine a una actividad profesional, comercial o empresarial. El autónomo que adquiere cualquier bien o servicio para su negocio no actúa como consumidor. Por ello, una misma persona que realiza dos contratos idénticos pero con distinto fin puede ser consumidor en uno de ellos y no serlo en el otro: el frutero que contrata una línea de teléfono, una cuenta corriente, un seguro..., para su frutería no actúa como consumidor, mientras que sí es consumidor cuando suscribe esos mismos contratos para su vivienda.
Consumidor no siempre es persona física
A la inversa, en derecho español no sólo se considera consumidor a la persona física: también puede serlo la persona jurídica que no tiene fin de lucro. La Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas impuestas a los consumidores, sólo considera consumidor a las personas físicas, mientras que la Ley española de consumidores y usuarios también considera consumidor a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Esto es posible porque la Directiva establece una protección mínima, que pueden mejorar los Estados miembros. En este sentido se acaba de pronunciar la sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-329/19, Condominio di Milano, via Meda: el demandante es una comunidad de propietarios italiana; el TJUE dice que al no ser una persona física, sino una entidad sin personalidad jurídica, no se encuentra en el ámbito de protección de la Directiva; pero la jurisprudencia nacional italiana considera que la protección a los consumidores ha de incluir a este tipo de entes, lo que el TJUE considera admisible. Lo mismo ha ocurrido en España en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, que han considerado abusivas las cláusulas de los contratos suscritos por comunidades de propietarios para el mantenimiento de los ascensores que imponían una vinculación al contrato excesivamente prolongada (últimamente, sentencias de 17 de septiembre y de 19 de diciembre de 2019).
Contratos con destino mixto
Volviendo a la situación del autónomo, ¿qué ocurre cuando adquiere un bien o servicio con un fin mixto, es decir, que va a utilizarlo tanto en el ámbito privado como en el de su negocio?
El TJUE estableció en su sentencia de 20 de enero de 2005 que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en relación con el destino privado; precisando que el uso o destino profesional sea «insignificante en el contexto global de la operación de que se trate». Ahora bien, esa apreciación tuvo lugar en la interpretación del Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que establece como criterio general la competencia de los tribunales del Estado del demandado; y sólo como excepción establece la competencia de otros tribunales, como en el caso de los litigios que afectan a los consumidores, en que es competente el tribunal del domicilio del consumidor. Al tratarse de la excepción a la regla general, ha de aplicarse con un criterio interpretativo estricto; por ello, el TJUE entiende que en la medida en que el contrato tenga un destino profesional, salvo que éste sea ínfimo, el contratante no puede beneficiarse de la excepción.
Reiteró esta doctrina en su sentencia de 14 de febrero de 2019, C-630/17, Anica Milivojević y Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen, en que la demandante solicitó un préstamo para ampliar su vivienda con el fin de construir apartamentos turísticos, sin perjuicio de que una parte del préstamo se destinase a un uso personal. También en este caso se establece esa doctrina para decidir si el Juzgado competente es el de la demandante o el del demandado, por aplicación del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
Ahora bien, en otros aspectos de la normativa de protección al consumidor el criterio para decidir si el contrato con destino mixto ha de considerarse o no como de consumo puede ser diferente. Así, la Directiva 2011/83/UE, sobre derechos de los consumidores, en su considerando 17 dice que se considerará consumidor a quien contrata con doble finalidad siempre que el objeto comercial sea tan limitado que no predomine en el contexto general del contrato; es decir, aunque luego no lo diga en el articulado de la Directiva, parece establecer el criterio que el contratante se considerará consumidor cuando el fin predominante del contrato sea el de consumo. Similar previsión se encuentra en el considerando 12 de la Directiva 2014/17/CE, sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles.
El Tribunal Supremo aplicó el criterio del destino preponderante en su sentencia de 5 de abril de 2017, a propósito de la petición de la nulidad de una cláusula suelo impuesta en un préstamo hipotecario.
Casuística en otras sentencias
En otras sentencias en que el Tribunal Supremo debía decidir si el contratante era o no consumidor citó la doctrina del TJUE que arriba he resumido, en el sentido de que cuando el contrato tiene un fin mixto sólo se considerará que es consumidor cuando el fin profesional sea marginal; sin embargo, pese a reproducir una y otra vez esa doctrina, los casos que debía resolver no eran propiamente contratos con fin mixto sino que lo que había que resolver es si el fin o la condición en que se contrató era profesional o de consumo, en razón de circunstancias diferentes en cada caso. Lo mismo ocurrió en alguna otra sentencia del TJUE. Hagamos un repaso de estas sentencias.
-Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, Horațiu Ovidiu Costea y SC Volksbank România SA: el demandante es abogado; suscribe un préstamo con el demandado para un destino particular, y queda garantizado con una hipoteca sobre una vivienda que es propiedad del bufete en el que trabaja; el abogado firma tanto en condición de prestatario como de hipotecante, en representación del bufete. Demanda al Banco para que se anule una cláusula del contrato de préstamo por considerarla abusiva. El TJUE dice que aunque el abogado tenga mayores competencias que un consumidor medio, no por eso deja de estar en inferioridad frente a la otra parte cuando contrata en condición de consumidor; y, siendo el préstamo el contrato principal y la hipoteca el accesorio, hay que considerarle consumidor.
-Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2018, asunto C-498/16, Maximilian Schrems y Facebook Ireland Limited: el demandante abrió una cuenta en Facebook de uso estrictamente particular; algún tiempo después abrió una página con objeto de denunciar las infracciones en materia de protección de datos por parte de Facebook, creó una asociación sin ánimo de lucro con ese objeto, y publicó libros, dio conferencias, etc.; a raíz de ello inició una serie de acciones legales contra Facebook en su propio nombre y en el de otros consumidores, en cuanto que muchos consumidores de toda Europa le han cedido sus derechos para que los ejercite contra Facebook en la demanda que dio lugar a la cuestión prejudicial. Se plantea si puede considerarse al demandante consumidor a efectos de determinar cuál es el juzgado competente para conocer su demanda, el de su domicilio o el de Facebook. El TJUE dice que habiendo contratado con Facebook inicialmente como consumidor, cuando abrió su cuenta, no pierde esa condición por publicar libros, pronunciar conferencias, gestionar sitios web, recaudar donaciones y aceptar la cesión de los derechos de numerosos consumidores para ejercerlos ante los tribunales. Ahora bien, en esa condición puede demandar ante el Juzgado de su domicilio por las acciones que ejerza en nombre propio, no en cuanto a las acciones que otros le han cedido, puesto que ello alteraría la competencia territorial de los juzgados, que corresponde al del domicilio de cada consumidor concreto interesado.
-Auto del TJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman. Una persona solicita a una entidad financiera dos créditos destinados a su actividad profesional; se garantiza la deuda con una hipoteca sobre la vivienda de su madre; se sigue un procedimiento de insolvencia en que un hermano del prestatario asume la deuda para evitar que su madre pierda la vivienda. Después se discute si hay cláusulas abusivas en los préstamos de cuya devolución debe responder el nuevo deudor, hermano del prestatario, y la financiera afirma que no es consumidor, por lo que no puede oponer la abusividad de las cláusulas contractuales. El TJUE declara que sí es consumidor puesto que no contrató con fin relacionado con ninguna actividad profesional propia, sino con un fin estrictamente privado: evitar que su madre perdiese su vivienda.
-Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017: la demandante adquirió el derecho a usar un apartamento vacacional en un turno temporal determinado (lo que hace tiempo se denominaba impropiamente “multipropiedad”) con ánimo de revenderlo; pero lo que hizo fue demandar pidiendo la nulidad del contrato; se discute si puede hacerlo, según tenga o no la condición de consumidora, que el demandado le niega por haber comprado para revender, con ánimo de lucro. El Tribunal Supremo dice que la condición de consumidor se tiene por el hecho de contratar fuera del ámbito de la actividad profesional habitual, sin que el ánimo de lucro en una operación puntual ajena a tal actividad altere aquella condición; sería necesario para dejar de ser consumidor que realizase reiteradas operaciones lucrativas. Esta sentencia cita como antecedentes otras dos del TJUE: una de 25 de octubre de 2005, asunto C-350/03, Elisabeth Schulte, Wolfgang Schulte y Deutsche Bausparkasse Badenia AG, en que los demandantes compraron una vivienda para arrendarla; y otra de 10 de abril de 2008, asunto C-412/06, Annelore Hamilton y Volksbank Filder eG, en que la demandante había solicitado un préstamo para financiar la adquisición de participaciones de un fondo de inversión; pues bien, en las dos sentencias se parte del hecho de que los demandantes son consumidores, sin que se haya planteado siquiera que pudieran no serlo.
-Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017: un matrimonio demanda que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo de un préstamo que solicitó para refinanciar deudas de la actividad empresarial que desarrollaba el esposo. No hay duda del carácter profesional, no consumidor, del esposo; la cuestión se plantea respecto de la esposa, y el Tribunal Supremo establece que debe considerarse que no es consumidora porque responde personalmente de las obligaciones derivadas de la actividad empresarial del marido conforme al Código Civil y al Código Mercantil, en cuanto que es conocedora de la misma y la autoriza.
-Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017: el demandante es un pequeño constructor que promueve la construcción de una vivienda para luego venderla, si bien como no lo consigue decide quedársela para su uso personal. Luego demanda al banco que financió la promoción para que se declare nula por abusiva la cláusula suelo que le impuso; se discute si puede enjuiciarse la abusividad por falta de transparencia en razón de que se le considere como consumidor o empresario. El TS dice que la condición de consumidor debe enjuiciarse según las circunstancias del momento en que se contrata, por lo que el demandante no podía ser consumidor al actuar como promotor para revender.
-Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018: el demandante se subroga en el préstamo concedido por el Banco al promotor de la vivienda que adquiere y demanda que se anule la cláusula suelo que existía en el contrato de crédito original, el concedido al promotor, en el que se subrogó. El TS considera que no puede excluirse la condición de consumidor por el hecho de que se subrogue en un contrato celebrado entre el banco y un empresario.
-Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018: el demandante compra un local comercial para explotarlo directamente o por medio de un arrendamiento a tercero, y financia la compra con un préstamo en el que se impone un suelo cuya nulidad reclama; no importan los avatares posteriores del préstamo litigioso, porque hay que enjuiciar la condición del demandante en el momento del contrato, por lo que no se le puede considerar consumidor.
-Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018: el demandante compra una vivienda para alquilarla y la financia con un préstamo en que se le impone un suelo, cuya nulidad reclama. El TS reitera que no pierde la condición de consumidor por realizar una operación con ánimo de lucro en cuanto que no es su actividad habitual.
-Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018: una sociedad limitada solicita un préstamo para financiar una promoción de viviendas; interviene como hipotecante no deudor otra sociedad limitada y como fiador personal el administrador social de ésta y presidente del consejo de administración de la promotora. La sociedad hipotecante y el fiador personal demandan reclamando que se anule por abusiva la cláusula que fija el valor de la finca a efectos de subasta; el TS dice que una sociedad limitada tiene por naturaleza el ánimo de lucro, por lo que no puede considerarse consumidora; y el fiador personal, en tanto está vinculado directamente con las sociedades, tampoco puede ser consumidor.
-Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019: la demandante reclama que se declare la nulidad por abusivas de varias cláusulas de un contrato de préstamo para la adquisición de un local en que pretendía instalar un bar; se discute su condición de consumidora en cuanto que su actividad hasta entonces era de traductora; el TS dice que es posible compatibilizar dos actividades profesionales o comerciales distintas, y que el contrato tiene fin profesional aunque aún no hubiese iniciado la actividad cuando contrata y careciese de la correspondiente licencia.
-Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019: la demandante es una sociedad limitada, por lo que se le niega la condición de consumidora al tener por naturaleza ánimo de lucro.
-Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2019: el demandante solicitó un préstamo para comprar un local y un fondo de comercio para ejercer su profesión de fisioterapeuta, por lo que no puede tener la condición de consumidor.
-Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020: los demandantes son los fiadores de un contrato de crédito y demandan que se declare la nulidad por abusiva del contrato de fianza en que se eliminan los beneficios de excusión, división y orden. El TS declara que los fiadores son consumidores en tanto no tienen participación en la actividad financiada por el préstamo, por lo que pueden reclamar la nulidad de las cláusulas abusivas. Cuestión aparte, diferente de lo que estoy tratando en este artículo, es que considera que la supresión de los beneficios indicados no sea abusiva con unos fundamentos que considero desacertados, por lo que me propongo publicar otro artículo con la crítica de esa decisión.
-Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020: los demandantes solicitaron un préstamo con el que refinanciar el que habían recibido para la compra de su vivienda, comprar un local en que instalar una carnicería y refinanciar otras deudas. El TS considera que no pueden tener la consideración de consumidores en cuanto que el destino profesional del préstamo no era marginal. No precisa esta sentencia el importe del crédito y la parte destinada a financiación privada y la profesional; en la sentencia de la Audiencia Provincial se decía que el préstamo tenía un importe de 383.000 € y el precio del local fue 126.212 €, por lo que el destino profesional no era insignificante, cosa que el TS considera conforme con su doctrina.
¿Es consumidor el inversor?
La Sentencia de 2 de abril de 2020 del TJUE, asunto C-500/18, AU y Reliantco Investments LTD, Reliantco Investments LTD Limassol Sucursala Bucureşti, resuelve una cuestión prejudicial relativa a la posible compatibilidad o exclusión -en definitiva, la relación existente- entre la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas impuestas a consumidores y la normativa MiFID, en cuanto protege a los usuarios de servicios financieros; ¿pueden los inversores considerarse consumidores y beneficiarse de la protección de la Directiva 93/13? Parece a priori que la duda se centra en si prevalece la condición de usuario del servicio financiero, caso en que sí sería aplicable la Directiva 93/13; o si prevalece la condición de inversor con ánimo de lucro, que no realiza un acto de consumo para su vida cotidiana o familiar, caso en que no sería aplicable la Directiva 93/13, sólo la normativa MiFID y la general de los Códigos Civil y de Comercio.
El caso enjuiciado consiste en que el demandante abrió una cuenta en una plataforma para negociar diferentes productos financieros, principalmente contratos por diferencias, CFD. Al crear la cuenta utilizó un nombre de dominio de una sociedad mercantil y tuvo contactos con la empresa titular de la plataforma en condición de director de desarrollo de esa sociedad mercantil. El demandante celebró con la sociedad titular de la plataforma un contrato relativo a los beneficios procedentes de la negociación de instrumentos financieros, en el que indicaba que había leído, comprendido y aceptado las condiciones y las modalidades de la oferta. En virtud de ese contrato, todos los litigios y controversias derivados del mismo o en relación con él deben someterse a los tribunales chipriotas, y dicho contrato, así como todas las relaciones de negociación entre las partes, se rigen por el Derecho chipriota. Dos días después realizó varias operaciones en que especulaba con la bajada del precio del petróleo y perdió aproximadamente 1.800.000 euros. A continuación presentó demanda ante un Juzgado de su país de residencia, Rumanía, en que afirmaba que había sido víctima de una manipulación del precio que causó la pérdida indicada, por lo que reclamaba que se le indemnizase; pedía también que se anulasen ciertas cláusulas abusivas y algunas órdenes que había dado y que se restableciese la situación previa; y alegaba que eran competente los tribunales de su domicilio, Rumanía, por tener la condición de consumidor. Las sociedades demandadas alegan que el actor había pedido medidas cautelares ante un juzgado chipriota, que se declaró competente (es lo propio: para las medidas cautelares es competente el Juzgado del domicilio del demandado); que el demandante no es consumidor porque tiene ánimo de lucro, en cuanto que había realizado un total de 197 operaciones, incluidas las que son objeto de la demanda, en que obtuvo un beneficio conjunto de 605.680 euros; y que es aplicable el Reglamento relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales porque se imputa una responsabilidad por culpa in contrahendo (es decir, en las negociaciones que llevaron a la conclusión del contrato), por lo que es aplicable la Ley que rige el contrato, todo lo cual llevaría a la competencia de los juzgados chipriotas. El juzgado rumano pregunta al TJUE por la relación entre el concepto de consumidor y el de cliente minorista; si se puede considerar consumidor a quien actúa en relaciones que no tienen como único objetivo satisfacer las necesidades de consumo privado de un individuo; y si el Reglamento sobre la competencia judicial en materia de contratos celebrados por consumidores es aplicable a una acción de responsabilidad extracontractual, lo que ya no guarda conexión con el tema de este estudio.
Esta sentencia cita como antecedente otra sentencia de 3 de octubre de 2019, C-208/18, Petruchová, en la que no se preguntaba en concreto por la relación entre el concepto de consumidor y el de inversor minorista, sino simplemente si se podía considerar consumidor a una persona como la demandante, que había celebrado un contrato marco a distancia con una sociedad titular de una plataforma para realizar operaciones en el mercado internacional de divisas FOREX, introduciendo órdenes de compra y de venta de la divisa que debían ser ejecutadas por la sociedad mediante su plataforma de negociación online. La demandante reside en Chequia y el contrato establecía la competencia de los tribunales chipriotas. En una fecha determinada ordenó una serie de operaciones a un precio concreto del yen japonés, pero por sobrecarga de la plataforma se ejecutaron con 16 segundos de retraso, tiempo en que el precio era distinto del que ella había fijado, por lo que el beneficio se redujo a un tercio del que habría obtenido de haberse ejecutado en el precio seleccionado. Por ello, demanda a la sociedad titular de la plataforma ante los tribunales de Chequia alegando que son los competentes por tener la condición de consumidora.
En ambas sentencias, el TJUE reitera su doctrina sobre el carácter restrictivo con que debe interpretarse el concepto de consumidor, teniendo en cuenta la posición que ocupe la persona en el contrato en concreto, con su naturaleza y finalidad, pero no su condición subjetiva ya que una misma persona puede ser consumidor en unos contratos y profesional en otros. Que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por el Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil. La sentencia de 3 de octubre de 2019 añade que es indiferente que la finalidad profesional se prevea para un momento posterior: el carácter futuro no afecta a la realidad del carácter profesional. Explican también que contratos como los litigiosos, de CFD, están incluidos en el ámbito del Reglamento y que éste no establece ningún límite cuantitativo a las operaciones que se realicen; tampoco se excluyen por la importancia de los riesgos en que se incurre, ni por los conocimientos o experiencia previos de los clientes o por su comportamiento activo en las operaciones financieras ni por el número de operaciones ejecutadas.
Dicen también que es indiferente que se califique al cliente como minorista, conforme a la normativa MiFID, a efectos de calificarle como consumidor, por lo que tampoco es pertinente valorar el concepto de cliente minorista de la Directiva MiFID a la luz del concepto de consumidor en la Directiva 93/13. Esta cuestión está desarrollada mucho más ampliamente en la sentencia de 3 de octubre de 2019 (a pesar de que en ese procedimiento no se había preguntado sobre la relación entre ambos conceptos), en que el TJUE aclara que se encuentran en normas que persiguen objetivos diferentes: el Reglamento confiere protección con ocasión de la determinación del tribunal competente para conocer de un litigio en materia civil y mercantil, mientras que la Directiva MiFID tiene por objeto proteger a un inversor en cuanto concierne a la información que la empresa de inversión está obligada a proporcionarle. Por ello, el cliente minorista puede ser también consumidor a los efectos del Reglamento 1215/2012 si se trata de una persona física que actúa al margen de toda actividad comercial, pero no existe una confusión perfecta entre ambos conceptos, dadas las diferencias relativas a su alcance y a los objetivos que persiguen una y otra norma.
En conclusión, el TJUE concluye que el Reglamento 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, en virtud de un contrato como un CFD celebrado con una sociedad financiera, efectúa operaciones financieras a través de dicha sociedad puede ser calificada de consumidor, en el sentido de esta disposición, si la celebración de ese contrato no forma parte de su actividad profesional, circunstancia que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente. A efectos de esta calificación, por un lado, factores como el hecho de que esa persona haya realizado un elevado volumen de operaciones en un plazo de tiempo relativamente breve o que haya invertido en ellas cuantiosas sumas en principio carecen, como tales, de pertinencia y, por otro lado, la circunstancia de que esa misma persona sea un «cliente minorista», en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2004/39, en principio carece también, como tal, de pertinencia.
Ya al margen de lo que dicen las sentencias, parece que en el caso de la sentencia de 2 de abril de 2020 lo que el tribunal rumano debería comprobar es si el demandante contrató en su propio interés o en el de la empresa a cuyo nombre abrió la cuenta y en cuya representación contactó con la sociedad titular de la plataforma. Parece que la conclusión es clara, en cuanto que no parece que se le pueda considerar consumidor.
Consecuencias de esta doctrina del TJUE; rectificación de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2018
La Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2018 resuelve una demanda presentada por una asociación de consumidores, AUGE, en representación de unos socios contra un banco, Banif, reclamando la indemnización de las pérdidas sufridas o la nulidad de las adquisiciones de acciones y de productos estructurados, inversiones realizadas por recomendación del Banco y sin tener en cuenta que carecían de formación o experiencia financiera específica para conocer los riesgos de los productos recomendados, según declaró la sentencia de la Audiencia Provincial. Banif defendió que la asociación de consumidores no estaba legitimada para representar a los interesados porque no se les podía considerar como consumidores en cuanto que se trataba de inversiones realizadas con ánimo de lucro.
El Tribunal Supremo dio la razón al Banco y declaró que los socios de Auge no habían actuado como consumidores, por lo que la asociación carecía de legitimación activa y desestimó su demanda. El razonamiento para llegar a esta conclusión parte de la legitimación que el art. 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede a las asociaciones de consumidores para defender a sus socios se refiere a las acciones que se ejerciten al amparo de la normativa protectora de los consumidores y se extiende, conforme estableció el Tribunal Constitucional, a otros casos que guardan relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado, productos y servicios que se enumeran en el R. Decreto 1597/2000, de 1 de septiembre, que incluye entre otros muchos a los servicios bancarios y financieros y a los seguros. Partiendo de que los servicios bancarios y financieros puedan ser considerados como de uso común, ordinario y generalizado, afirma que no siempre lo sean y excedan de esa categoría, lo que ocurre con el caso que enjuicia, teniendo en cuenta que se trata de diez contratos celebrados en año y medio por valor total de 4 millones de euros, de los que tres son de adquisición de acciones que cotizan en mercados internacionales y siete bonos estructurados que tienen la consideración de productos complejos, de carácter especulativo. Dice que no pueden calificarse como actos o servicios de consumo en atención a los importes y al carácter especulativo, por lo que no es un servicio de uso común, ordinario y generalizado. Y añade que, pudiendo demandar los interesados por sí mismos, no está justificado que lo hagan por representación de una asociación de consumidores que tiene el beneficio de asistencia jurídica gratuita, lo que constituye un abuso del ordenamiento jurídico para evitar una posible condena en costas.
Parece incuestionable que los fundamentos de esta sentencia del Tribunal Supremo han sido desautorizados por las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 y de 2 de abril de 2020. La posible calificación de los servicios como de consumo no depende del número de operaciones realizadas, de su cuantía o de su carácter especulativo, sino únicamente de si se han realizado en el marco de la actividad profesional, empresarial o, en general, lucrativa de los interesados (y no parece que ocurriese así en el caso, dado que la Audiencia Provincial declaró que carecían de conocimientos avanzados en materia de inversiones y que confiaron en la profesionalidad y pericia de los empleados del Banco).
En cuanto al carácter especulativo de las inversiones, téngase en cuenta que los estructurados (sean bonos, contratos financieros atípicos o contratos de compra-venta de opciones, de los que he hablado aquí y aquí) incorporan derivados financieros que efectivamente les confieren un carácter especulativo y de alto riesgo, pero tienen una función económica en cuanto que constituyen una entrega de capital al emisor de esos productos con el que financiar su actividad; en cambio, los CFD son derivados financieros con función totalmente especulativa, cuya utilidad para la economía real es más que dudosa; son productos propios de una economía financiera de casino (recuérdese la máxima cinematográfica de los casinos: la banca siempre gana), por lo que la CNMV y la ESMA primero publicaron advertencias del riesgo que supone apostar en estos productos y después llegaron a restringir severamente la operativa de los clientes minoristas: véase esta noticia, el 82% de los clientes sufrieron pérdidas, con una suma de 142 millones de euros, por lo que se exige a quienes los comercializan que adopten una serie de medidas de protección de sus clientes, incluyendo la advertencia de que no son adecuados para minoristas; el comunicado de ESMA, publicado en la web de la CNMV, sobre los riesgos de estos productos y las reclamaciones recibidas sobre malas prácticas de las empresas comercializadoras, que operan principalmente desde Chipre; y la primera prohibición por ESMA, también publicada en la web de la CNMV, de la comercialización a minoristas de operaciones binarias y severas restricciones en cuanto a los CFD.
Conclusiones
Conforme a la doctrina del TJUE, quienes inviertan en productos financieros por medio de operaciones no relacionadas con su actividad profesional o empresarial, que no constituyan una actividad lucrativa habitual, podrán beneficiarse de la normativa que protege a los consumidores, con independencia del número de operaciones realizadas, su cuantía económica, su carácter especulativo o sus conocimientos y experiencia previos. Ello incluye al menos lo siguiente:
-Podrá representarles y demandar en su interés una asociación de consumidores legalmente constituida.
-Si la empresa a la que se demanda tiene su domicilio en el extranjero, se puede presentar la demanda en España.
-Aparte de las acciones que le correspondan por aplicación de la normativa específica de protección del inversor (Ley del Mercado de Valores y normas reglamentarias que la desarrollan), del Código Civil y del Código Mercantil, podrán también ejercitar acciones propias de la normativa de consumo, como por ejemplo,
-nulidad de cláusulas abusivas y/o no transparentes;
-no incorporación de cláusulas que no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario; o que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles;
-incorporación al contrato del contenido de la publicidad;
-desistimiento del contrato, cuando se haya contratado a distancia o fuera del establecimiento mercantil;
-responsabilidad por productos defectuosos.
