El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado una nueva sentencia, de fecha 20 de septiembre de 2017, en que reitera y aclara su doctrina sobre cómo la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores protege a éstos frente a las cláusulas poco transparentes, esta vez proyectándola sobre los préstamos en moneda extranjera, con una precisión muy relevante que quiero comentar.
El TJUE ya se había pronunciado anteriormente sobre otra modalidad de préstamo: el préstamo referenciado a moneda extranjera, que es parecido pero no exactamente lo mismo.
Préstamo en moneda extranjera, préstamo referenciado a moneda extranjera e hipoteca multidivisa
El préstamo en moneda extranjera consiste en que el capital del préstamo se fija en una divisa diferente de la que circula en el país del prestatario; y se devuelve también en esa divisa; como normalmente el prestatario necesita el dinero en la moneda propia de su país, debe procederse a la conversión de la cantidad prestada en divisa extranjera a la moneda nacional y luego una serie de conversiones del importe de cada recibo mensual de la moneda nacional a la extranjera.
El préstamo referenciado a moneda extranjera da lugar a la entrega del capital del préstamo en la moneda nacional y también se devuelve en esa moneda; pero el valor del préstamo, de las cuotas y de la cantidad que se amortiza con cada pago se calcula tomando como referencia el valor de cambio de la moneda nacional respecto a la divisa elegida. Es decir, la divisa extranjera funciona como subyacente de un derivado financiero que determina el capital a amortizar y el importe de cada pago periódico.
Ambos tipos de préstamos fueron muy comunes en Austria y los países del Este de Europa, utilizando como moneda extranjera principalmente el franco suizo y el euro. Tan comunes fueron que motivaron que la Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS) -el riesgo sistémico se refiere al riesgo que puede suponer para el sistema financiero la insolvencia de las entidades financieras- publicase una Recomendación sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera de fecha 21 de septiembre de 2011, que tiene como Anexo un estudio sobre cómo han proliferado, la información que debe facilitarse a los prestatarios, y qué riesgos entrañan para prestatarios, prestamistas y también para el sistema financiero, dado que considera que se ha podido producir una proliferación excesiva de este tipo de préstamos sin que se hayan considerado adecuadamente sus riesgos, lo que puede tener consecuencias en cuanto a la solvencia de las entidades prestamistas. En las estadísticas que incluye este informe puede comprobarse que España es el tercer país de Europa en el que menos préstamos de este tipo se han concedido, por delante de Suecia y Portugal.
Esto no quiere decir que en España haya habido un número despreciable de préstamos de este tipo: hay miles de familias con este tipo de préstamos que comercializaron diferentes bancos y cajas, entre los que destacaron Bankinter y Banco Popular Español. Son lo que se ha denominado hipoteca multidivisa (HMD, en lo sucesivo), que se formalizaron mayoritariamente en yenes y, en segundo término, en francos suizos.
El motivo de que se haya producido una abundante litigiosidad en torno a estos préstamos es que han resultado extraordinariamente perjudiciales para los prestatarios: una desfavorable evolución de la relación de cambio entre la moneda nacional y la del préstamo dio lugar a que la cuota del préstamo se disparase y, sorprendentemente para los clientes, a que también se elevase el capital adeudado, incluso después de haber estado pagando el préstamo durante años, materializándose así el primer riesgo contemplado por la JERS.
La HMD simula una cosa y es otra.
La HMD aparenta, según las escrituras de los préstamos, ser una hipoteca en divisa extranjera, según lo que acabo de explicar. Sin embargo, según la experiencia acumulada y los informes periciales que he manejado, más bien parece que es un préstamo referenciado a moneda extranjera: no hay ningún movimiento real en moneda extranjera y no consta que el banco haya adquirido ni convertido divisa alguna; todas las operaciones se realizan en euros. ¿Por qué se simula entonces que la operación se realiza en la divisa extranjera? Conociendo al personal con el que tratamos, es fácil adivinar la razón: esta simulación permite al Banco cobrar comisiones por servicios que no se corresponden con un préstamo referenciado a moneda extranjera y además introduce márgenes ocultos de beneficio, que encarecen el préstamo incrementando el beneficio del prestamista. Algo más adelante voy a aclarar esto.
La sentencia TJUE de 20-9-2017.
El TJUE responde a tres cuestiones que le ha planteado un tribunal rumano, que examina en orden inverso.
El núcleo de la contestación a la tercera cuestión ya es conocido porque reproduce lo dicho en sentencias anteriores (los casos de préstamos referenciados a moneda extranjera que cita la propia sentencia; es la doctrina aplicada también por el Tribunal Supremo español para declarar la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia; y es de esperar que utilizará esta misma doctrina para pronunciarse en el mismo sentido sobre los préstamos indexados al IRPH): la cláusula que establece cómo se calcula el préstamo y las sucesivas cuotas, con su sistema de pago (sea en divisa extranjera o referenciado a divisa extranjera) regula un elemento esencial del contrato, por lo que en principio no está sometido al control de abusividad, salvo que no sea transparente (o que sea reproducción de un precepto legal).
Responde a la segunda cuestión reiterando la doctrina de sus anteriores sentencias: para enjuiciar si esa cláusula es o no transparente hay que comprobar si permite al consumidor no sólo entenderla literalmente (si su redacción es gramaticalmente clara), sino sobre todo comprender las consecuencias económicas que va a tener, qué coste financiero le va a suponer. Para realizar este enjuiciamiento hay que examinar no sólo la cláusula en sí misma, sino todas las explicaciones e información que la entidad financiera haya facilitado al consumidor para que éste pueda comprender el coste total que le puede suponer el préstamo. Y, con cita de la Recomendación de la JERS a que antes me referí, indica que debía informarse especialmente al prestatario sobre el riesgo que supone el cambio de divisa, con el incremento del coste que se producirá si la moneda nacional se devalúa frente a la del préstamo, cosa particularmente grave cuando el prestatario no tiene sus ingresos en la moneda del préstamo.
La respuesta a la primera cuestión va un paso más allá de lo expuesto en anteriores sentencias y es especialmente relevante porque va a obligar al Tribunal Supremo a rectificar algunos pronunciamientos. El tribunal rumano plantea una cuestión que parece muy sencilla, con una respuesta a primera vista muy fácil: si el enjuiciamiento sobre el carácter abusivo de la cláusula litigiosa, sobre el desequilibrio obligacional que origina, debe referirse al momento de la celebración del contrato, es decir, si deben tomarse en cuenta sólo las circunstancias existentes en el momento de la contratación. La cuestión tiene su razón en que las consecuencias perjudiciales de la cláusula se van a producir en momentos posteriores, durante la ejecución del contrato. El TJUE dice que ya había expuesto en anteriores sentencias que la Directiva establece que el enjuiciamiento debe tomar en cuenta las circunstancias que concurrían en el momento de la contratación; ahora bien, a continuación profundiza en ello señalando algunos aspectos concurrentes en ese momento de la contratación que deben examinarse con especial cuidado (énfasis añadido):
56 A este respecto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.
57 En efecto, para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartados 68 y 69).
Las obligaciones derivadas del principio de buena fe en el ámbito de la contratación en masa.
Es preciso aclarar qué supone esa apelación de la sentencia a “las exigencias de la buena fe”. Para ello hay que partir del hecho de que en el ámbito de la contratación en masa el contrato no se negocia libremente entre las partes, como en el paradigma de la contratación clásica en que se basa el Código Civil: en este ámbito el contenido del contrato viene fijado unilateralmente por una de las partes, el profesional o empresario que pone en el mercado sus productos o servicios. Como el clausulado que regula el contrato viene fijado por una de las partes y la otra no puede negociarlo, si la parte que lo fija o redacta (el predisponente) tuviese plena libertad para hacerlo como le resultase más conveniente es muy probable que el contrato resulte muy desequilibrado a su favor. Para evitarlo, el predisponente está limitado, entre otras cosas, por un principio general del Derecho: la buena fe. La buena fe, combinada con otros principios básicos del Derecho contractual, le obliga a:
-Redactar el contrato de forma clara, comprensible, sencilla y a entregar el formulario contractual con suficiente antelación para que sus clientes, las otras partes en el contrato, tengan la posibilidad de conocerlo y contratar con suficiente conocimiento de causa, es decir, sabiendo qué contratan. Si no lo hace así entra en juego el control de incorporación al contrato y las cláusulas no legibles, no comprensibles o no cognoscibles no se incorporan al contrato. En la práctica este control tiene un recorrido muy limitado porque es antieconómico e irracional que los clientes lean los clausulados generales de los contratos: ni están diseñados para ser leídos, ni tiene sentido que los consumidores tengan que comparar los clausulados de los diferentes partícipes del mercado; mucho menos cuando no tienen posibilidad de negociar, ni siquiera de intentar rechazarlas cuando les parezcan abusivas. Como las condiciones generales del contrato regulan cuestiones accesorias del contrato, no es necesario que las haya estudiado, comprendido y aprobado, basta con que el consumidor pueda consultarlas cuando sea necesario, a cuyo efecto sí deben estar redactadas con claridad; otra cosa es que en el clausulado general se incluya la regulación de las obligaciones esenciales a cargo del consumidor, algo absolutamente impropio y sorprendente; esto es lo que ocurre con los contratos de las tarjetas de crédito de la generalidad de las financieras, lo que ha motivado que en varios casos que he defendido se negara su eficacia.
Puede ocurrir también que una cláusula resulte oscura en el sentido de que admita varias interpretaciones; ello da lugar a que se deba optar por la interpretación más favorable a la otra parte, evitando así que el predisponente se pueda aprovechar de la oscuridad que ha creado.
-Regular las obligaciones y derechos de una y otra parte de forma equilibrada, lo más próxima posible a lo que pudiera prever que se habría acordado de haberse producido una negociación entre partes iguales y bien informadas, teniendo en cuenta el derecho dispositivo y el tipo de contrato en cuestión. En caso contrario se aplica el control del contenido y se anulan las cláusulas abusivas, que originan desequilibrios contractuales contrarios a la buena fe.
-Debe actuar de forma no engañosa, no induciendo a los consumidores a contratar con base en falsas expectativas sobre lo que el contrato puede reportarles. Así, si hace publicidad de sus productos o servicios, lo que anuncie en ella debe hacerse realidad, no es admisible que promocione unas cualidades que luego no vayan a reconocerse en el contrato: el contenido de la publicidad se integra en el contrato. En un sentido más amplio, debe responder satisfactoriamente a las expectativas razonables que haya dado lugar a que sus clientes se formen sobre el contenido del contrato en razón de la publicidad, presentación del contrato, conversaciones entre las partes y demás circunstancias que rodeasen la celebración del contrato.
-Debe comunicar de la forma más completa posible las consecuencias y riesgos que puede tener el producto o servicio, sobre todo cuando se trata de relaciones de tracto sucesivo (que se van a cumplir a lo largo de un período de tiempo, no se agotan en un acto puntual). Esta exigencia ha alcanzado una especial intensidad en el campo de los productos financieros, cada vez más complejos y que dan lugar a una asimetría entre las partes tanto más pronunciada cuanto más complejos sean los productos y cuanto más difícil para el consumidor o inversor sea el acceso a la información relevante. La falta de comunicación de esas posibles consecuencias y riesgos puede dar lugar a la anulación del contrato, cuando se contrata sin conocer las características del producto y los riesgos que éstas implican para la economía del contratante; o a la responsabilidad contractual de la entidad financiera, cuando ha incumplido sus obligaciones de información previa (no a la resolución del contrato, que sólo cabe cuando se produce un incumplimiento sustancial de sus obligaciones por una de las partes en el curso de la ejecución del contrato, como ha aclarado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 491/17, de 13 de septiembre); en otros casos, cuando la falta de información suficiente no afecta al conjunto del contrato, a las características globales del producto o servicio sino a algún aspecto de las obligaciones esenciales de éste regulado por una concreta cláusula, se aplica el control de transparencia respecto de dicha cláusula, que da lugar a la nulidad de la cláusula problemática, no del conjunto del contrato: es el caso de la cláusula suelo (los prestatarios creían estar contratando un préstamo a tipo variable, cuando en realidad el préstamo sólo es variable al alza) o del caso a que se refiere este comentario: las cláusulas multidivisa de los préstamos (las cláusulas multidivisa tienen unas consecuencias económicas que no se explicaron a los clientes, como a continuación voy a explicar). Cabe mencionar que el Tribunal Supremo ha vinculado este control de la transparencia con el del contenido o abusividad, mientras que el Prof. Jesús Alfaro lo vincula con el de incorporación al contrato, creo que con más acierto; por cierto, recomiendo encarecidamente a los profesionales del Derecho la lectura del artículo de Jesús Alfaro que acabo de enlazar y de los comentarios que se encuentran al final para un entendimiento más preciso de los sistemas de control del condicionado en la contratación en masa.
La buena fe en la información precontractual sobre los riesgos del producto y la conveniencia de contratarlo.
Los párrafos 56 y 57 de la sentencia del TJUE que arriba he transcrito extraen del contenido del principio de buena fe unas consecuencias que hasta ahora no había apreciado la jurisprudencia, aunque sí las habíamos alegado algunos de los defensores de las víctimas de las HMD, swaps y otros productos en nuestras demandas: cuando la entidad financiera informa a sus clientes de las posibles consecuencias económicas del producto o contrato y de los riesgos que entraña, no basta con que lo haga en forma abstracta, mediante una relación plana de riesgos teóricos, sino que debe hacerlo valorando las posibilidades reales de que se puedan materializar tales riesgos (como los prospectos actuales de los medicamentos que detallan si determinados efectos secundarios perjudiciales se producen en un caso de cada millón, de cada mil o de cada siete veces que se administra, y si el riesgo es mayor en razón de la combinación con otros medicamentos o de la concurrencia de otras circunstancias en la salud del paciente).
Las entidades financieras diseñan sus productos con base en una información financiera amplísima que incluye previsiones sobre la evolución futura, a distintos plazos, de muchos índices y variables. De este modo, p.ej., cuando diseñan un swap de tipos de interés a tres años saben cuál es el swap rate a tres años... y aprovechan para imponer al cliente un diferencial sobre el mismo, obteniendo así una ganancia adicional que ocultan al cliente: se le recomienda la contratación para imponerle un coste adicional, que supone un beneficio extraordinario para el banco prestamista, sobre el coste propio del préstamo cuyo riesgo de tipo de interés se quiere supuestamente cubrir.
Por ello, en las demandas relativas a los swaps decíamos que el Banco debería haber informado de cuáles eran las previsiones de evolución futura de los tipos de interés que manejaban; información que habría puesto de manifiesto que las afirmaciones del personal de las oficinas bancarias sobre unas expectativas de fuertes subidas del euribor que harían imposible el pago de los préstamos eran irreales y que en cambio se esperaban próximas bajadas.
El Tribunal Supremo ha rechazado que existiese la obligación de informar sobre esas previsiones (que en cambio sí exigía la Audiencia Provincial de Oviedo en algunas sentencias), aunque se aproximaba algo al exigir que se informase sobre el valor de cancelación del swap en el momento de la contratación; valor de cancelación que coincide con el valor razonable del swap como producto financiero que en teoría se podría comprar o vender, y que depende de su diferencial respecto al tipo swap rate al plazo correspondiente que se haya contratado.
Esta obligación de informar sobre las previsiones, sus consecuencias en la economía del contrato o producto y los riesgos que asume quien los contrata, ya debió haberse obtenido de la Ley del Mercado de Valores: el art. 79 del texto de la Ley modificado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que ahora es el art. 209 del Texto Refundido, dice:
Artículo 79. Obligación de diligencia y transparencia.
Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo...
Y el art. 79 bis de la LMV decía (no se ha reproducido íntegramente en el Texto refundido):
Artículo 79 bis. Obligaciones de información.
1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
Parece algo elemental que si la entidad financiera debe informar adecuadamente sobre las estrategias de inversión, incluyendo orientaciones y advertencias apropiadas sobre sus riesgos, actuando con la mayor diligencia y protegiendo los intereses de los clientes como si fuesen propios, ello debe incluir que les facilite una información coherente con la información que manejen sobre las previsiones de evolución de los índices o variables que entren en juego respecto al instrumento que se esté negociando en cada caso.
No lo entendió así el Tribunal Supremo hasta ahora, pero parece que deberá replanteárselo a la vista de lo que acaba de decir el TJUE en cuanto a que hay que valorar si la entidad financiera informó adecuadamente al cliente de los riesgos teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia profesional, lo que obviamente incluye el conocimiento de las previsiones de sus analistas y la experiencia de cómo esas previsiones afectan a la economía del producto.
Riesgos y sobrecostes de las HMD que se ocultan a los clientes o son abusivos.
La colocación de las HMD en España se basó en una recomendación muy simple: la presentación de una comparativa de lo que habría que pagar mensualmente si se contrataba el préstamo en euros, en francos suizos o en yenes, de tal forma que el préstamo en francos suizos era más barato que en euros, y en yenes aún más barato. Esto se completaba con la afirmación de que se amortizaba el préstamo antes y a algunos clientes se les decía además que se podían aprovechar de las variaciones del valor del yen respecto al euro u otras divisas para cambiarla y que aún resultase más barato, o para gestionar el riesgo de incremento de costes si hay una variación negativa, y que los asesores del banco recomendarían qué hacer en cada momento.
Este planteamiento ocultaba una serie de hechos y riesgos y además permitía imponer costes añadidos:
-En el momento de la contratación el euro se encontraba en una relación de cambio favorable respecto al yen japonés y el franco suizo, y además los tipos de interés eran más bajos en estos países, por lo que el cuadro de amortización del préstamo que se elaborase con los datos del momento podía efectivamente ser mucho más económico en yenes que en euros. Pero esta situación era meramente coyuntural: tanto por razones de arbitrajes de tipos de interés y valor de divisas como por la evolución de la situación financiera mundial, con el desarrollo de la crisis económica y la adopción del yen como moneda refugio, se esperaba que los tipos de interés se equilibrasen, bajando los que regían en el ámbito del euro; y que la relación de cambio euro/yen y euro/franco suizo se alterase en grave perjuicio de quienes se endeudasen en estas divisas. Es decir, los analistas de los bancos que recomendaban contratar en yenes sabían que contratar un préstamo en moneda extranjera supone asumir riesgos muy superiores a los de un préstamo normal, en moneda nacional; que esos riesgos son muy difíciles de evaluar y gestionar; y, más en concreto, que muy próximamente los préstamos se iban a encarecer sustancialmente por la inminente devaluación del euro respecto al franco suizo y sobre todo respecto al yen japonés. Estas previsiones no se comunicaron ni al personal comercial de las oficinas ni, obviamente, a los clientes; por el contrario, se ocultó este riesgo o se minusvaloró afirmando que los asesores del banco informarían a los interesados de cuándo les interesaba cambiar de divisa para evitar el riesgo o para obtener reducciones del coste adicionales.
El hecho de que este riesgo es especialmente intenso y complejo incluso para los analistas viene expresado en el estudio anexo a la Recomendación de al JERS que arriba referencié:
Es difícil calcular con exactitud el riesgo de tipo de cambio (y de tipo de interés) de los préstamos en moneda extranjera. Los métodos tradicionales no tienen en cuenta que los préstamos bancarios en moneda extranjera a prestatarios no cubiertos combinan el riesgo de mercado y de crédito de forma muy poco lineal (13). La literatura académica ilustra cómo los enfoques convencionales de gestión del riesgo en los que se tratan por separado los distintos tipos de riesgo pueden conducir a una importante subestimación del riesgo total. La simple suma de los componentes del riesgo de tipo de cambio y de impago medidos por separado subestima el nivel real de riesgo por un factor múltiple.
Y lo pone de manifiesto también el Prof. Alfaro en su blog, de forma muy rotunda:
Piénsese, por ejemplo, en la cláusula multidivisa en un contrato de préstamo a largo plazo. Si el consumidor tiene todos sus ingresos en euros, es absurdo – constituye una asignación disparatada del riesgo– que el consumidor se endeude en una divisa distinta del euro. Está asumiendo el riesgo de que el euro baje de valor respecto de esa divisa – el yen o el franco suizo, por ejemplo– y, por tanto, que tenga que devolver un capital muy superior calculado en euros. Por tanto, habremos de considerar que si la cláusula multidivisa es una cláusula predispuesta, no ha sido consentida por el consumidor y habrá de probar el banco que el consumidor quiso esa cláusula (por ejemplo, porque tenía inversiones en Japón que le proporcionaban ingresos en yenes o porque el banco advirtió expresamente al consumidor sobre los riesgos de endeudarse en una moneda extranjera y el consumidor manifestó que era consciente de los riesgos). Será muy complicado para el predisponente probar dicho consentimiento y serán muy exigentes los criterios que apliquemos para considerar que la cláusula multidivisa era transparente. Si es obvio que un consumidor en su sano juicio no aceptaría esa cláusula –porque no tiene ingresos en yenes– una cláusula predispuesta “multidivisa” será fácilmente intransparente porque el recurso a la “multidivisa” puede verse como una “maquinación insidiosa” del predisponente para ocultar al consumidor la disparatada asignación de riesgos. Ésta es evidente en el caso de un préstamo a devolver en yenes pero es menos evidente en el caso de que el consumidor pueda optar con límites entre devolver el capital en yenes, libras o dólares. A la vez, claro, es menos perjudicial para el consumidor ya que tendría que devaluarse el euro en relación con esas tres monedas para que resultara un perjuicio significativo para el consumidor. Pero la “multidivisa” no es suficiente para ocultar el disparate. Sólo alguien que sufre un severo problema informativo aceptaría endeudarse en una moneda en la que no tiene ingresos. O alguien que quiere, simplemente, realizar una apuesta. En ninguno de ambos casos debemos aceptar la vinculación del consumidor. Si ha sufrido un déficit informativo, porque el banco se habría aprovechado (de nuevo, el banco habría actuado dolosamente). Si el consumidor quería hacer una apuesta (a ver si el yen baja en relación con el euro) porque las deudas de juego no vinculan (art. 1798 CC que se refiere específicamente al “dolo” del que induce a apostar para reconocer el derecho del que lo ha sufrido a recuperar lo pagado “voluntariamente”).
-El riesgo más evidente en cualquier préstamo a tipo variable es el de tipo de interés: que éste se eleve respecto al inicial. Cuando se contrata un préstamo referenciado a moneda extranjera ese riesgo es más difícil de apreciar porque el índice de tipo de interés que se adopta como referencia es el Libor del país cuya divisa se ha seleccionado (es diferente el Libor del yen japonés que el del franco suizo que el de la libra esterlina...), menos conocido que el euribor en el mercado español y que no se publica en la prensa común, no especializada.
-El cambio de divisas ofrece varios valores diariamente: hay un valor en el mercado mayorista (para las entidades financieras) y otro en el mercado minorista (para los clientes de la banca); hay un cambio vendedor y un cambio comprador, con un tipo medio o fixing que publican los boletines oficiales; la diferencia entre el fixing, o entre el tipo al que obtiene las divisas el banco en el mercado mayorista, y el precio al que el banco vende la divisa al cliente constituye el margen de beneficio que obtiene el banco por la operación de cambio. Pues bien, en las HMD obtiene un beneficio adicional al del propio préstamo ya que en la entrega del capital del préstamo no aplica el tipo intermedio o fixing, sino el tipo de cambio vendedor; y lo mismo ocurre con cada pago mensual del recibo; ese beneficio adicional (visto desde el punto de vista del cliente, ese coste adicional) no se informa al cliente, ni se desglosa, a pesar de que supone un diferencial sobre el coste del préstamo (si el préstamo tiene un tipo de interés de Libor + 0,75%, hay que añadir el diferencial que se aplica sobre el tipo de cambio intermedio de la divisa); es más, ese margen se establece discrecional y arbitrariamente por el banco en cada momento, puesto que no está fijado en el contrato ni en ningún otro lugar. Pues bien, este coste adicional para el cliente, pero que se le ha ocultado, no tiene justificación alguna ya que no hay ninguna operación real de cambio de divisa: el banco prestamista, que opera en España en euros, entrega euros a su cliente, el cual tiene su residencia en España, su cuenta corriente y sus ingresos en euros, para que pague el precio, en euros, de la vivienda que desea adquirir; no consta en ningún lugar que se haya producido algún movimiento real en yenes.
-El banco cobra además una comisión de cambio de divisa con ocasión de la entrega del capital del préstamo y de cada pago mensual. Comisión injustificada y abusiva ya que no hay cambio real de divisas que remunerar.
-Por otro lado, el cambio de divisa, que en el momento de la comercialización se presentó cómo una oportunidad de reducir el capital del préstamo cuando hubiese una variación favorable del tipo de cambio o como una fórmula de gestión del riesgo cuando la variación es desfavorable, en realidad ocasiona un incremento del capital del préstamo por dos vías.
Primero, porque cuando se efectúa un cambio de la divisa de referencia (p.ej., se sustituye la referencia del yen por francos suizos), los márgenes ocultos y las comisiones se multiplican: primero hay una conversión nominal del capital del préstamo de yenes a euros, a precio comprador, con el consiguiente beneficio para el banco -coste para el cliente- por el diferencial respecto al fixing; luego otra operación de conversión nominal del capital del préstamo de euros a francos suizos, en que nuevamente se crea un margen de beneficio artificioso por la diferencia entre el tipo vendedor y el fixing; y además se pueden cobrar comisiones de cambio de divisas. Los márgenes en el tipo de cambio aplicado conducen a que el capital del préstamo se incremente sustancialmente con cada operación de cambio de divisa de referencia.
Segundo, porque para que el cambio de divisa realmente permitiese gestionar el riesgo de evolución negativa del cambio de divisa es necesario que se realice ANTES de que se haya producido la variación del valor de cambio de la divisa de origen a la de destino. Si se realiza una vez que la relación de cambio se ha alterado, el capital del préstamo ya ha subido y lo que se consigue con la modificación de la divisa de referencia es consolidar ese incremento, aumentado además por los márgenes y comisiones que he indicado en el párrafo anterior. Pues bien, para que el cambio se realice ANTES, cuando aún es posible gestionar el riesgo, es necesario que los asesores del banco informen personalmente a los clientes interesados, ya que los clientes minoristas no tienen acceso a esa información; pero esa recomendación nunca se ha producido; en cambio, en muchas ocasiones se les recomendó que hiciesen la conversión DESPUÉS de empeorada la relación de cambio de divisa, con el perjuicio económico que acabo de explicar.
-Por si fuera poco lo anterior, y para mayor escarnio, los bancos prestamistas introdujeron en el contrato una cláusula para protegerse de la negativa evolución del préstamo que esperaban: esa cláusula prevé que en el caso de que el capital pendiente de amortizar se incremente en más de un 10% respecto al inicial, podrán exigir a los prestatarios que ofrezcan garantías adicionales o, en caso contrario, podrán cancelar el préstamo y proceder a la ejecución hipotecaria. Véase que una modalidad de préstamo que se recomienda para abaratar sustancialmente el coste de adquirir la vivienda da lugar a que ésta se encarezca sustancialmente y que ese encarecimiento justifique la pérdida de la vivienda incluso aunque se sigan pagando los recibos mensuales del préstamo: basta con que no se puedan incrementar las garantías en la forma que exija el banco.
Conclusión.
El TJUE no sólo ha puesto más fácil para las víctimas de las HMD liberarse de su pesada carga y reconducir el préstamo a uno normal, en euros, recuperando las cantidades que han pagado en exceso sobre el cuadro de amortización del préstamo en euros y amortizando efectivamente las cantidades pagadas con ese fin; ha de forzar que la jurisprudencia española recapacite sobre la exigibilidad de que las entidades financieras informen no sólo del riesgo en abstracto de los productos e instrumentos financieros que ofrezcan o recomienden, sino también sobre las probabilidades de que esos riesgos se produzcan y qué costes pueden llegar a tener, trasladándoles a tal efecto las previsiones que manejen sobre la evolución futura de los índices o variables que afecten al caso.
