Los días 27 y 28 de octubre se han celebrado en La Coruña unas Jornadas sobre la contratación con consumidores de productos financieros, dirigidas por el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de La Coruña José Manuel Busto Lago y la profesora titular de la misma Universidad y área Natalia Álvarez Lata. Las Jornadas me han parecido muy interesantes, con ponencias de gran calidad y conferenciantes que presentaron visiones de la cuestión a tratar desde el punto de vista de las distintas partes implicadas. Los organizadores han tenido la amabilidad de invitarme para exponer el punto de vista de los consumidores y de las asociaciones que los representan en una mesa redonda presidida por el propio profesor Busto Lago y en la que también intervinieron representantes de los servicios jurídicos de dos entidades financieras.
Voy a presentar aquí un breve resumen de algunas de las cuestiones expuestas por los diferentes ponentes, en algunos casos con mis comentarios al respecto (en cursiva), porque creo que pueden ofrecer nuevas ideas y perspectivas, o aclarar otras, referentes a las acciones para lograr la nulidad de los swaps o permutas financieras, y también las relativas a la comercialización de otros instrumentos financieros de riesgo (depósitos estructurados, participaciones preferentes, productos vinculados a entidades afectadas por la crisis financiera) o del crédito al consumo.
La información a los consumidores de productos bancarios y financieros: exigencias de contenido y consecuencias de su incumplimiento, por la Profesora titular de la Universidad de León Mª Helena Díez García.
Expuso las obligaciones de información que pesa sobre la entidad financiera en aplicación de diversas normas, con una advertencia que me parece especialmente importante y oportuna: la información debe ser clara, sencilla, suficiente, sobre las cuestiones relevantes, y fácilmente asimilable; pero un exceso de información conduce a que ésta devenga inútil, ya que el consumidor medio no podrá asimilar tal exceso, dejará de prestar atención y no podrá procesarla; de ahí la insistencia en la claridad y sencillez y a que se centre en los aspectos relevantes. Precisamente por esto, los documentos explicativos que utilizaron algunas entidades en el último período de comercialización de los swaps o de otros instrumentos complejos son completamente inútiles: son de una extensión y complejidad que los hacen absolutamente inadecuados para un consumidor medio.
El incumplimiento por la entidad financiera de su obligación de informar claramente sobre los aspectos relevantes del contrato, y en particular sobre sus riesgos y costes, da lugar a que pueda afirmarse que incurre en actos de publicidad engañosa, por contravenir los arts. 8.d, 19 y 20 y 60 del R. Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el Texto refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios y otras leyes (en lo sucesivo, LCU); los arts. 4 a 7 y 19 y 20 de la Ley de Competencia desleal (LCD); lo que podría dar lugar a acciones declarativas y de cesación de esos actos de publicidad engañosa; y, en otro sentido, a que el contrato se integre con el contenido de la publicidad, en la medida en que ésta contenga afirmaciones favorables al público sobre el contenido del contrato, por aplicación del art. 61 LCU (e incluso del 83, en relación con posibles cláusulas abusivas).
El último párrafo del art. 29.1 de la Ley de economía sostenible también contiene un mandato (enmarcado en un precepto referido al crédito responsable) a las entidades financieras para que informen correctamente, de manera accesible, a sus potenciales clientes de las características y efectos específicos que los productos bancarios puedan tener; el art. 29.2 contiene un mandato al Ministerio de Economía y Hacienda para que en un plazo de seis meses desarrolle normas concretas sobre la información que deben facilitar las entidades (plazo incumplido, sólo ahora tiene en trámite un Proyecto de Orden ministerial que he analizado parcialmente en mi anterior artículo). Estas normas son de ordenación bancaria, no tienen una eficacia civil directa (en cuanto al crédito responsable, sí la tendrán cuando se apruebe la Propuesta de Directiva sobre los contratos de crédito para la adquisición de viviendas, a lo que también me referí también en mi anterior artículo); pero sí la tienen indirectamente, en cuanto que integran el supuesto de hecho del mandato que contiene el art. 7 del Código civil (CC) de ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, con prohibición del abuso del derecho o su ejercicio antisocial: el incumplimiento de las normas de ordenación bancaria darán lugar a la anulación del contrato por mala fe de la entidad bancaria.
Citó toda una serie de supuestos en que la legislación prevé directamente la nulidad o anulabilidad del contrato cuando se incumplen las obligaciones de información precontractual en los contratos de crédito al consumo; en los créditos contratados a través de intermediarios; en la comercialización a distancia de productos financieros (lo que afecta particularmente a los swaps comercializados a distancia, por teléfono o fax). Luego detalló las obligaciones concretas que impone la normativa sobre información precontractual en materia de instrumentos financieros, que se contiene en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en el R. Decreto 217/08 (que deroga y sustituye al 629/93); y también en la Ley 35/2003 y su Reglamento aprobado por R.D. 1309/2005, de instituciones de inversión colectiva (referente a los fondos de inversión).
Citó también algunas sentencias en que se aplica el criterio de que las normas de ordenación bancaria integran el mandato civil de actuar de buena fe, dando así lugar a la anulabilidad del contrato: Sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo, sección 5ª, de 27-1-2010 (sobre un swap); del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Palma de Mallorca de 15-11-2004 (incorrecto asesoramiento por Caja Madrid para la compra de participaciones preferentes de la propia entidad); Audiencia Provincial de Badajoz de 17-5-2011, relativa a la diligencia empleada por la entidad a la luz de la LMV.
En definitiva, las normas de ordenación bancaria establecen los estándares de diligencia a seguir por la entidad en cuanto a la información precontractual y contractual a facilitar al cliente, de forma que su incumplimiento permite instar la nulidad o anulación del contrato.
En este sentido citó también dos sentencias de la Corte de Casación italiana, de 29-5-2005 y 19-9-2007, que establecen la consecuencia de la nulidad contractual para los casos de defectos graves de información.
Otra consecuencia, si no interesa pedir la nulidad, es pedir la responsabilidad precontractual, o contractual, por los perjuicios que el déficit de información haya generado al cliente.
Otro caso es el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-12-2009, depósitos estructurados de una Caja Rural, en que declara la nulidad del contrato por infringir la normativa de ordenación bancaria, en cuanto ésta integra el mandato de información precontractual contenido en el art. 5 de la Ley de condiciones generales de la contratación (LCGC).
El principio de buena fe (art. 1.258 CC) es fuente de obligaciones de información al cliente, incluso de la obligación de advertir al cliente de que está incurriendo en un error al interpretar el contrato; su incumplimiento genera responsabilidad precontractual, cuando existe un desequilibrio entre la situación de las partes, la situación respecto a la información y conocimiento del mercado y el producto es asimétrica, como ocurre en general en la contratación bancaria con sus clientes, sobre todo cuando el producto es complejo; puso algunos ejemplos de sentencias en este sentido, referidas a swaps:
-Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Orense de 18-5-2010, existe obligación de informar por la complejidad del producto.
-Sentencia del Juzgado de Manacor, por el conocimiento especializado de la entidad.
-No existe esa obligación si el cliente ya debía tener conocimiento del producto en razón de su especial cualificación: Sentencia de la AP de Cáceres de 9-5-2011, cliente Registrador de la Propiedad (pero podríamos preguntarnos: ¿un Registrador tiene conocimiento de lo que es una permuta financiera por razón de su trabajo? Véase en sentido contrario la Sentencia de 21-3-2011 del Juzgado nº 5 de Denia, que anula un swap de un notario).
Otra cuestión de especial relevancia es que el cliente contrata confiando en la profesionalidad, buena fe y diligencia del empleado bancario, sobre todo tratándose de productos complejos y que eran desconocidos hasta la actualidad, como puso de manifiesto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 4-3-2005.
Otra cuestión es que si las cláusulas contractuales problemáticas son muy complejas y de difícil comprensión, la consecuencia jurídica no es la nulidad por error sino que no se incorporan al contrato de acuerdo con el art. 5 LCGC; ejemplo son las sentencias de la Audiencia de Álava de 7-9-2009 y de Córdoba de 24-3-2002.
Ejemplos de jurisprudencia por los que la deficiencia en la información precontractual origina la nulidad y la indemnización por los daños y perjuicios causados: Sentencia del Tribunal Supremo de 12-7-2011 (compraventa de vivienda, que se publicitaba con unas excelentes vistas que no existían y de la Audiencia provincial de Asturias de 14-1-1994 (promesa de incorporación a un seguro de accidentes colectivo del banco que luego se incumple, genera la obligación de indemnizar como si se hubiera contratado el seguro).
La contratación con consumidores de productos bancarios y productos de inversión; inversiones a plazo atípicas y permutas financieras, por la catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona Mª Rosa Llácer Matacás.
Detalló la abundante normativa sectorial de disciplina (LMV, Ley 26/1988 y normas que las desarrollan) que tiene como fin conseguir que el consumidor pueda contratar de forma autónoma, con pleno conocimiento del contrato y sus riesgos; esta normativa crea un estatuto del prestador de servicios, de la entidad financiera, de cómo tiene que operar, no tiene un contenido civil directo.
Junto a ellas existen otras normas (LCU; LCGC, Ley de medios de pago; Ley de crédito al consumo, etc.) que además de establecer un régimen disciplinario sobre cómo deben actuar esas entidades también general obligaciones civiles.
Así, las normas de información pre- y contractual de los arts. 78.2 de la Ley 26/1988 y del 79 y siguientes LMV imponen obligaciones para lograr un mercado transparente, garantizando decisiones autónomas del cliente, con presunción de que el cliente minorista no tiene capacidad para contratar sin una previa información detallada por la entidad.
Estas normas no tienen efecto directo sobre los contratos, pero sí pueden integrar el contrato en razón de la publicidad realmente efectuada o para fijar la diligencia exigible al prestador del servicio, cuyo incumplimiento sí le generará responsabilidades o la nulidad del contrato: sentencias del Tribunal Supremo de 11-7-1994; 12-7-2004; 23-6-2008; 20-1-2003; de la Audiencia de Málaga con sede en Melilla de 26-2-2004.
Detalló luego la abundante normativa sobre obligaciones concretas de información ya de carácter civil, que pueden llevar a la anulación del contrato, en la LCU (incluyendo los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil); en la Ley 34/02, contratación electrónica; 22/07, contratación a distancia de productos financieros; 16/09 de servicios de pago; 16/11 de crédito al consumo...
Explicó la posición del cliente minorista, que aunque no es lo mismo que el consumidor sí hay un acercamiento entre ambos conceptos que permite la aplicación al primero de la normativa tuitiva del segundo, teniendo en cuenta la idea de que se trata de proteger al cliente ajeno a la actividad financiera. Incluso la normativa de disciplina del mercado financiero se refiere ocasionalmente al consumidor: en la Circular del Banco de España (BdE) 8/1990; las Órdenes Ministeriales de 5-5-1994 y 1106/2003; en particular, la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico en su art. 4.3 se refiere a la protección de los consumidores incluyendo a los inversores.
En este ámbito surge una gran conflictividad cuando se popularizan unas formas de inversión, vinculadas o no a productos tradicionales, antes desconocidas por los consumidores, lo que vino impulsado por el art. 19 del R. Decreto Ley 2/03, de medidas de reforma económica (que ordenaba a las entidades que concedieran préstamos a tipo variable a ofrecer a sus clientes coberturas del riesgo de tipo de interés, lo que éstas hicieron posteriormente ofreciendo permutas financieras).
El enfoque jurisprudencial de esta conflictividad se centra en el error como vicio del consentimiento, sin explorar otras vías distintas. Se viene utilizando el incumplimiento del estatuto del profesional para integrar el supuesto del error, y cita en este sentido la STS 26-7-2000; refiriéndose al error sobre la naturaleza del instrumento, sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26-3-2010; de Asturias de 14-2-2011 y 16-2-2011; refiréndose a error sobre la naturaleza especulativa del instrumento y su riesgo, sentencias de la APBurgos de 10-11-2010; sobre la evolución prevista de los tipos de interés, SAP Oviedo de 7-10-2010; al error sobre las consecuencias de la cancelación anticipada, SAP Burgos 10-11-2010, del Juzgado de lo Mercantil de Burgos de 20-4-2010...
Se exige que la entidad cumpla con sus obligaciones de información con la diligencia del profesional responsable, de conformidad con las normas de conducta del art. 79 y siguientes LMV y 60 RD 217/08, facilitando información exacta, completa, comprensible, que no oculte ningún aspecto relevante. Por ello, las consecuencias de la insuficiencia de la información o incluso de la evaluación del cliente pesarán sobre la entidad financiera: Sentencias del Juzgado Mercantil de Bilbao de 15-3-2010; AP Gijón de 18-2-2011; Mercantil de Burgos de 20-4-2010...
También hay alguna sentencia que desestima la demanda de nulidad debido a que entiende que la formación profesional del cliente o la claridad del contrato excluían el error.
También explica que la buena fe obliga a proporcionar una información completa y adecuada, lo que se recalca aún más en los proyectos elaborados sobre unificación del derecho contractual europeo.
La infracción de los deberes de información señalados pueden dar lugar a la resolución contractual (p.ej., Sentencia AP Madrid de 10-2-2003, fondo de inversión contratado por catedrático de Derecho civil, a quien no se entregaron los documentos informativos que exige la normativa sectorial) y/o a una indemnización de daños y perjuicios: sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Palma de Mallorca de 15-11-2004, participaciones preferentes de Caja Madrid recomendadas por la propia entidad.
Detalló las normas sectoriales que prevén la nulidad o anulación del contrato por la insuficiente información en la LCU, LCCC, etc.
Habló luego de las cláusulas abusivas, su nulidad y la posibilidad que tiene el juez de integrar el contrato. De la regulación de la información engañosa como práctica comercial desleal en la Ley de Competencia desleal, arts. 4, 5, 7, 32 y 33, y en la LCU, arts. 19 y 20. Y a las acciones colectivas para conseguir su cese y rectificación.
El control de incorporación, contenido y transparencia de las cláusulas contractuales predispuestas en los contratos bancarios; las cláusulas nulas por ser abusivas, por el Profesor titular de Derecho Civil de la Universidad de Castilla La Mancha y miembro del Centro de Estudios sobre Consumo (CESCO) Pascual Martínez Espín.
Expuso todo un amplio elenco de casos y ejemplos jurisprudenciales sobre cláusulas que fueron declaradas inaplicables por no superar el control de inclusión en el contrato (porque no eran claras, no se entregó el documento contractual en que se contenían al tiempo de contratar) o declaradas nulas por ser abusivas; también algunos casos en que la mayoría de la jurisprudencia no admite que sea abusiva (como las cláusulas sobre intereses moratorios, por elevados que sean, con jurisprudencia contradictoria); también hay jurisprudencia contradictoria sobre la cláusula suelo, respecto a la que apuntó que él entiende que debe considerarse abusiva cuando el suelo impuesto coincida con el resultado de aplicar el diferencial previsto al tipo de referencia vigente al tiempo de contratar: p.ej., euribor más 0,75%, si al tiempo de contratar resulta que es un 2,50% y ése es el suelo, está cláusula suelo sería abusiva (criterio que me parece muy acertado, porque da lugar a que el interés variable sea variable sólo en beneficio del banco, no del cliente, ya que sólo habrá lugar a variaciones al alza respecto al tipo inicial).
No voy a entrar en el detalle de todos los casos expuestos porque daría lugar a un artículo excesivamente largo y detallista, pero invito a que los interesados visiten la web del Cesco, Centro de Estudios sobre Consumo, en la que están colgados los estudios que realizan sus miembros.
El nuevo régimen jurídico de los contratos de crédito al consumo, por el Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Castilla La Mancha y miembro también del Cesco Manuel Jesús Marín López.
Hizo un interesante análisis sobre la nueva Ley de Crédito al Consumo. Como en el caso anterior, me voy a remitir a la web del Cesco.
Sólo me interesa dejar constancia de que en el coloquio que siguió a la conferencia le pregunté su opinión sobre la práctica de algunas entidades que conceden préstamos instantáneos, en algunos casos por medio de tarjetas de crédito, con unos intereses elevadísimos, que se incrementan aún más al aplicar el anatocismo (el interés devengado se acumula al capital para devengar a su vez nuevos intereses) y aún más porque se prevé un sistema de amortización con pagos mensuales muy reducidos, que dan lugar a que no se amortice capital, de tal forma que el cliente queda atado a la entidad indefinidamente, de lo que no es consciente dada la oscuridad del clausulado contractual y a que la entidad se excusa de informar sobre el TAE al afirmar que es imposible calcularlo al no estar prefijado el capital a solicitar por el cliente ni el importe que va a pagar mensualmente, en cuanto que éste puede pagar una cantidad mínima (que es lo que ocurre en la práctica, habitualmente) pero podría pagar más, por lo que no puede calcular el coste del anatocismo. Señaló que precisamente el profesor Martínez Espín había publicado en la web del Cesco un estudio sobre este tipo de préstamos (aunque centrados en los que se deben devolver en un plazo muy corto), en que puso de manifiesto que siempre se puede calcular el TAE, y que había constatado que el TAE podía alcanzar el 600%; y que el anatocismo está prohibido por el Código Civil (aunque no por el Mercantil, que es lo que alegan estas entidades).
El denominado contrato de cobertura de riesgos del tipo de interés o swap de tipos de interés. Configuración jurídica, por el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de La Coruña José Manuel Busto Lago.
Explicó que existen diversos documentos y normas que prevén este tipo de instrumentos (entre ellos el Proyecto de Orden Ministerial que he analizado en mi anterior artículo), por lo que entiende que su comercialización a consumidores es correcta. El Banco de España lo ha admitido (en contra de esta opinión, véase mi artículo Los swaps o permutas financieras vendidos a particulares o consumidores, autónomos y pymes son nulos), aunque en ocasiones ha declarado que en su comercialización se incumplieron obligaciones de transparencia bancaria.
Señaló sus diferencias respecto a los contratos de préstamo, en cuanto que éstos generan obligaciones unilaterales mientras el swap genera obligaciones bilaterales, por lo que tienen diferente tratamiento en caso de concurso de acreedores del cliente titular del swap.
Expuso que ambas partes, banco y cliente, están expuestos a un riesgo simétrico, tal como pusieron de manifiesto diversas sentencias (aunque habría que tener en cuenta que el banco o caja contrata en función de sus previsiones sobre la evolución futura del euribor, que el cliente desconoce salvo en cuanto a la información que le quiera transmitir aquél; y que el Banco desplaza su riesgo a un tercero, al concertar una operación espejo, de lo que no informa al cliente).
Su finalidad es estabilizar los tipos de interés (aunque en la práctica, esto depende de la configuración de cada swap y de cómo se vendió en cada caso: en muchos casos se vendió como un seguro para evitar subidas de los tipos, no para estabilizarlo; en otros casos, sí se vendió para estabilizarlos, aunque en la práctica incrementó los costes financieros cuando bajó el euribor; hay muchos tipos de swaps que no son aptos para estabilizar tipos, sino que garantizan al banco unos tipos mínimos pero permiten las subidas sin cobertura alguna o con una cobertura mínima).
Indicó los requisitos que impone el BdE para que se adecúen a las buenas prácticas: que su efecto financiero sea equivalente a establecer un tipo de interés fijo; que se informe de su valor financiero en términos de tipo de interés para que el cliente pueda comparar ofertas de otras entidades; que en caso de cancelación anticipada se entreguen documentos informando del coste de la liquidación; información sobre los tipos de referencia; información de la relación del producto con el préstamo subyacente.
En cuanto a si es un producto financiero o bancario, y la consecuente aplicación o no de la LMV y su desarrollo por el R.D 217/08, se remitió a la comunicación de la CNMV y el Banco de España, según la cual sería un producto bancario siempre que el nocional del swap fuera inferior al del préstamo subyacente; su duración temporal también fuese inferior; se permita su cancelación si se cancela el subyacente (hay que especificar: que se cancele sin coste para el cliente); que cree una cobertura completa del riesgo de tipo de interés; que ambas operaciones se realicen con la misma entidad (en realidad, el requisito que establece el documento comentado es que sea con la misma entidad o que, si es con otra, que sea por un único préstamo). (Mi opinión es que esta comunicación hace una interpretación incorrecta del art. 79 quater LMV, ya que ésta permite que no se apliquen las garantías y obligaciones de información y evaluación del cliente que establece esa Ley cuando el instrumento financiero se incorpore a otro instrumento que ya esté sometido a normas o estándares europeos relativos a la información al consumidor o a la evaluación de sus riesgos; y no existen tales normas o estándares en lo relativo a préstamos hipotecarios, a préstamos, créditos, etc. a no consumidores; e incluso en cuanto a los préstamos al consumo, sólo existen normas sobre la evaluación de los riesgos del cliente desde la reciente Ley 16/2011 y la Ley 2/2011 de Economía sostenible, art. 29; en cualquier caso, aún cuando el criterio de ese documento fuese correcto, ningún swap comercializado en España quedaría excluido de la LMV ya que ninguno permite la cancelación anticipada sin coste para el cliente).
En sentido contrario, explica que la Sentencia de 22-3-2010 del Tribunal Supremo alemán aplica la normativa MiFID a un swap vendido a una mediana empresa.
Dice que la normativa MiFID sólo es aplicable a contratos posteriores a 21-12-2007 (en realidad, debería decir a 1-11-2007, ya que ésa era la fecha límite a su transposiciones a los ordenamientos nacionales; en cualquier caso, antes ya existía una normativa rigurosa, también por transposición de otra directiva europea, en la redacción anterior de la LMV y en el R.D. 629/199, que aprobó un Código de buenas prácticas, que igualmente se incumplió sistemáticamente).
El art. 2 LMV incluye los swaps en su ámbito de aplicación.
Los productos financieros están sometidos a las obligaciones de información del art. 79 bis 2 LMV; información imparcial, clara, no engañosa. No se aplica a productos bancarios; la LMV distingue entre productos MiFID complejos y no complejos, se aplica a los primeros, con las excepciones de los arts. 19 y 79 quater LMV.
Se refirió también a los tests de idoneidad y conveniencia que debe realizar la entidad antes de comercializar estos instrumentos, si bien entiende que no son necesarios cuando el cliente tenga una notable cultura financiera (pero ¿cómo sabe si la tiene, si no realiza el test?: hay que hacer el test para luego concretar si el cliente es o no idóneo para contratar).
Explicó que las normas de conducta tienen carácter imperativo, de tal forma que de acuerdo con el art. 6.3 CC son nulos los contratos suscritos incumpliéndolas, con referencia a las STS de 11-6-2010, 30-7-2009, 14-5-2009, 10-10-2008, 31-10-2007.
Explicó algunos casos en que se declaró la nulidad por diferentes motivos, como la sentencia de la AP de Álava de 18-1-2011.
También otros en que se desestima la demanda porque el cliente debe desarrollar una diligencia mínima para poder entender el contrato, y si no lo hace no puede invocar el error, como la SAP Madrid de 10-7-2009, o la de un comercial de seguros que sostenía que había contratado creyendo que era un seguro, Sentencia AP Las Palmas de 11-6-2010.
Dice que cabe la confirmación tácita del contrato al haber estado pagando sus liquidaciones, como declaró la AP Las Palmas de 2-10-2008; en contra existen otras sentencias que dicen que la normal ejecución del contrato no supone su convalidación, ni constituye un acto propio de confirmación del contrato, como las de AP Oviedo 23-7-2010, Salamanca 21-6-2011.
Dice que no caben acciones colectivas para lograr la nulidad de los contratos por error (en referencia sin duda a la acción entablada por Adicae contra Caixa Galicia).
Enumeró luego una serie de sentencias que estiman las demandas de nulidad por error basándose en diferentes aspectos de tal error; y otras sentencias que excluyen la existencia de error.
Otra posibilidad de reclamación contra las entidades se centra en pedir el resarcimiento de daños y perjuicios por el incumplimiento de sus obligaciones de información, como en el caso de la Sentencia del Juzgado 87 de Madrid de 2-3-2010 relativo a las participaciones en bancos islandeses.
Dice que en caso de incumplimiento de las obligaciones de información precontractual no cabe pedir la resolución del contrato al amparo del art. 1.124 CC, según STS de 11-4-2003. Dos ejemplos en que se resuelve el contrato es por incumplimiento de obligaciones contractuales: SAP Madrid, sección 14ª de 10-2-2003, en que se resuelve el contrato de fondo de inversión suscrito por un catedrático, se debe a que la obligación de entregar la documentación informativa es contractual; STS de 12-7-2011, hay incumplimiento de lo ofrecido en la publicidad, que se integra en el contrato, según art. 60 LCU.
Mesa redonda sobre las iniciativas de las asociaciones de consumidores en relación con los contratos de productos financieros concertados entre entidades de crédito y consumidores, en que intervinimos Guillermo Barral, de la Asesoría Jurídica de Banco Caixa Geral; José Ignacio Canle Fernández, del Departamento Jurídico de NovaCaixaGalicia; y yo, como abogado especialista en consumo y de la Unión de Consumidores de Asturias.
Guillermo Barral hizo algunas consideraciones generales sobre la actuación de las asociaciones de consumidores y las funciones que tienen atribuidas por la legislación; y afirmó que deberían actuar de forma más intensa en la información y educación de los consumidores, porque entiende que muchas asociaciones no lo hacen; si actuaran más en ese campo habría menos conflictos.
José Ignacio Canle también reclamó que las asociaciones de consumidores se aplicasen más en la educación de los consumidores; que la protección que la legislación y la jurisprudencia concede a los consumidores es excesiva, que los trata como si fuesen incapaces; y que si realmente estuvieran en esa situación, no podrían contratar permutas financieras pero tampoco cualquier otro tipo de productos (esto es una opinión muy interesada de los representantes de las entidades financieras, que no quieren reconocer cuál es la realidad del mercado y de los productos complejos: existe una desigualdad radical entre la posición de las entidades, que diseñan los productos según su interés y a la vista de sus previsiones sobre la evolución del mercado; y luego quieren venderlos a sus clientes sin explicarles en qué consisten, cuáles son sus riesgos y con base en qué previsiones diseñaron los productos en cuestión; obviamente, si el legislador europeo -que no es precisamente ningún “radical izquierdista”, sino de mayoría conservadora-liberal- aprueba normas tuitivas del consumidor es para mitigar en cierta medida el desequilibro del contrato; y por otro lado, nada tienen que ver los productos de riesgo cubiertos por la normativa MiFID con los préstamos o créditos concedidos para financiar el acceso a bienes o servicios reales, o para financiar una actividad empresarial). Y después se centró en el análisis de la acción de cesación que interpuso Ausbanc contra Caixa Galicia y otras dos entidades en el Juzgado Mercantil de Sevilla para pedir la nulidad de la cláusula suelo. Es la demanda que dio lugar inicialmente a una Sentencia del Juzgado que tuvo una gran repercusión mediática, pero que fue revocada hace unos días por la Audiencia Provincial, en una Sentencia que declaró que los tribunales no están facultados para evaluar si la proporción entre el suelo y el techo es correcta; y que además declaró que Ausbanc no está legitimada para interponer acciones de cesación.
Yo expuse que 
asociaciones como UCE, OCU y ADICAE, que son seguramente las más conocidas de ámbito estatal, sí hacen un trabajo importante para la educación e información de los consumidores. Que las asociaciones realizan una labor de interés público que incluye la educación y la información de los consumidores, también la defensa de sus derechos y la negociación con el sector empresarial y la participación en procesos legislativos, informando los proyectos normativos que afectan a su sector e incluso, al menos en el caso de UCE, haciendo propuestas legislativas a los partidos con representación parlamentaria. Pero que encuentran grandes dificultades para desarrollar todas esas funciones por el bajo grado de afiliación a asociaciones que impera en general en España y por la limitada cuantía de las subvenciones públicas que reciben, que además se están reduciendo en forma muy importante por la crisis económica. Precisamente por ello algunas asociaciones, ADICAE en particular, plantean sus acciones en defensa de consumidores para lograr más afiliados. Para facilitar la actuación ante los tribunales de las asociaciones pla
nteé algunas reivindicaciones:
-Exención de condena en costas a las asociaciones (no sólo de consumidores, también a las ecologistas, p.ej.) cuando interponen acciones en defensa de intereses generales o difusos, salvo que se aprecie temeridad o mala fe;
-concesión de costas a su favor cuando la demanda se estime en parte y suponga la prohibición de alguna cláusula o práctica abusiva;
-imposición de indemnizaciones punitivas, que recompensen al consumidor y/o asociación de consumidores por el esfuerzo de haber emprendido la acción en asuntos de cierta afectación pública y para disuadir a las empresas de continuar con la práctica o cláusula abusiva o la negligencia en su actuación.
Continué exponiendo la situación legal en cuanto a la legitimación de las asociaciones de consumidores para defender los intereses de éstos, con falta de concordancia entre la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y LCU: ambas permiten que todas las asociaciones actúen en defensa de sus asociados; la LCU sólo permite a las asociaciones constituidas conforme a los requisitos de la propia LCU que actúen en defensa de intereses colectivos o difusos, mientras que la LEC permite que todas las asociaciones de consumidores, las que se constituyan por las víctimas de un hecho dañoso o los grupos de afectados por un hecho dañoso actúen en defensa de esas víctimas, y que sólo las reconocidas como más representativas (las constituidas conforme a la LCU) podrían actuar en defensa de intereses generales o difusos de los consumidores.
Esto tiene como consecuencia que Ausbanc, que fue expulsada del INC en resolución confirmada por la Sección 4ª de la Audiencia Nacional en Sentencia de 6-10-2010, no esté legitimada para defender intereses generales de los consumidores. En varias sentencias se planteó su legitimación para interponer acciones de cesación:
-STS 1ª de 29-12-2010: confirma la nulidad de la cláusula de redondeo de Caja Tarragona; admite la legitimación de Ausbanc para defender intereses colectivos, porque el colectivo de afectados es fácilmente delimitable (aunque no se comunicó a los interesados la intención de presentar la demanda, conforme al art. 15.2 LEC en la redacción vigente a la presentación de la demanda).
-STS 1ª 15-7-2010 (cierre de la A-1 por tormenta): admite legitimación Ausbanc porque al tiempo de presentación de la demanda aún no había sido expulsada del CCU, rige el principio perpetuatio iurisdictionis.
-Sentencia Juzgado Mercantil de León de 11-3-2011: admite legimitación de Ausbanc porque al tiempo de presentar la demanda su expulsión del CCU estaba suspendida cautelarmente. Dice que la cláusula suelo es abusiva si no hay un techo eficaz, que debe ser inferior en todo caso al 12%.
-SAP Sevilla, sección 5ª, de 7-10-2011, desestima demanda de acción de cesación de la cláusula suelo. Ausbanc no está legitimada por su expulsión del CCU.
Mi opinión es que Ausbanc no está legitimada para interponer acciones en defensa de intereses generales o difusos; y que tal como viene interponiendo las demandas de cesación de cláusulas abusivas, se rechazará su legitimación en lo sucesivo; sin embargo, podría defender su legitimación si previamente a presentar la demanda plantea una diligencia preliminar prevista en el art. 256.6 LEC, para obtener el listado de todas las personas que hayan celebrado contratos en que se incluyese la cláusula cuya nulidad pretende reclamar. En este caso los afectados serían un grupo de personas concretas y cualquier asociación de consumidores estaría legitimada de acuerdo con la LEC (aunque no conforme a la LCU).
Se plantea la cuestión de si se puede reclamar la nulidad de cláusulas que afectan a los elementos esenciales del contrato, como la cláusula suelo; algunos de los ponentes anteriores entendían que no puede reclamarse de acuerdo con la Directiva sobre cláusulas impuestas a los consumidores y porque las cláusulas que regulan los elementos esenciales no son condiciones generales de la contratación. Yo defiendo que sí se puede impugnar estas cláusulas porque la Directiva europea es una norma de mínimos que permite que las legislaciones nacionales lleven el control de las cláusulas abusivas más allá, como hace la LCU, y así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 3-6-2010, relativa al redondeo de los préstamos hipotecarios. Por otro lado, lo que la Directiva controla son las cláusulas impuestas a consumidores, con independencia de que sean condiciones generales de la contratación o no. Además, la Directiva sólo excluye el control de las cláusulas que regulan la prestación esencial cuando son transparentes, y puede defenderse que las cláusulas suelo no lo son. Y, de hecho, el Tribunal Supremo ya ha dictado varias sentencias declarando abusiva la cláusula de redondeo de los préstamos hipotecarios.
He enumerado también una serie de sentencias que resuelven acciones de cesación interpuestas por distintas asociaciones de consumidores, o acciones que están en diversos estados de tramitación:
-STS 1ª 16-12-2009: estima parcialmente acción cesación interpuesta por OCU contra BBVA, Santander, Bankinter y BBVA relativa a cláusulas abusivas en distintos contratos bancarios: préstamos hipotecarios, tarjetas de crédito, depósitos.
-Sentencia Juzgado Mercantil 9 de Madrid de 8-9-2011: estima parcialmente demanda de OCU contra BBVA y Banco Popular, acción cesación cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios, banca por internet o multicanal, tarjeta de crédito, cuenta corriente. Entre ellas impugnaba la cláusula suelo, que se desestima: no es abusiva.
-Sentencia Juzgado Mercantil de Cáceres de 18-10-2011: nulidad de la cláusula suelo de Caja Extremadura, pedida por Ausbanc.
-Acción de cesación de ADICAE contra la cláusula suelo de 101 entidades, que tramita el Juzgado Mercantil 11 de Madrid; en la actualidad existe un plazo hasta el 17 de noviembre para adherirse a la demanda. Pide la nulidad de la cláusula con devolución de la cantidad cobrada en exceso a los perjudicados.
-Demandas colectivas de ADICAE contra las entidades que comercializaron productos Lehman Brothers, de su web cabe deducir que se interpondrá sólo en interés de quienes se incorporen a la demanda, aunque en el caso de la demanda contra Banif, ha solicitado la medida preliminar encaminada a obtener listado de clientes.
-Demanda colectiva ADICAE contra Novacaixa Galicia por las permutas financieras. Obtuvo medida preliminar con listado de afectados. En la actualidad está pendiente de que la Audiencia Provincial resuelva sobre una cuestión de competencia objetiva.
-UCE-Asturias ha presentado algunas acciones de cesación (tarifas aparcamientos, teléfonos 807 para atención al cliente) y acciones de interés general (inactividad OMIC) pero no en asuntos contra entidades financieras (respecto a éstas, hasta ahora sólo ha presentado algunas demandas en interés de asociados concretos).
-Diversas asociaciones han actuado en su momento o se están planteado presentar demandas agrupando a víctimas de cuestiones diversas: phising en cuentas de Barclays; permutas financieras; Fondo Santander Banif Inmobiliario; participaciones preferentes de distintos bancos y cajas; productos de otras entidades afectadas por la crisis financiera: bonos islandeses, Lehman, Royal Bank of Scotland; Gescartera; Forum Filatélico y Afinsa; Arte y Naturaleza; depósitos estructurados de Caja Rural de Valencia.
Como nos habíamos excedido ampliamente del tiempo previsto y entramos en el de la siguiente ponencia, siguió el debate durante la comida. Allí José Ignacio Canle defendió la legalidad de los swaps y justificó la liquidación que se cobra en los casos de cancelación anticipada porque existe una operación espejo o de cobertura contratada con otra entidad que también hay que cancelar, lo que tiene un coste para el banco, que debe repercutir al cliente. Le expliqué que eso es lo que venían defendiendo inicialmente las entidades, e incluso en algunos casos presentaban copia del contrato en que se demostraba que no es una cobertura, porque es la entidad que supuestamente presta la cobertura quien paga al banco o caja que comercializa los swaps a sus clientes, y si fuera realmente una cobertura sería al revés: quien resulta cubierto paga a quien le cubre; además, estos contratos espejo son anteriores a la comercialización de los swaps, lo que demuestra que primero se diseña el producto a conveniencia de las entidades y luego se comercializa. Y también que últimamente algunas entidades están negándose a presentar estos contratos cuando se les requiere por el Juzgado aduciendo que no existe cobertura, cosa que no puede ser cierta porque en otro caso tendrían que hacer una provisión por el riesgo implícito en el contrato.
Las acciones colectivas en defensa de los intereses de consumidores y usuarios; aplicación en la protección del cliente bancario, por José Luis Seoane Spielberg, Presidente de la Audiencia Provincial de La Coruña y profesor de Derecho Procesal de la Universidad de La Coruña.
Fue una conferencia muy detallista y técnica sobre una materia muy concreta, de orden procesal, por lo que no voy a resumirla aquí, a pesar de su gran interés.
