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Consumerista 24/07/12 14:07
Ha respondido al tema Guía para la venta y reclamación de participaciones preferentes
Sobre el plazo para reclamar, por el que me preguntáis: lo explica muy bien el artículo de Pasquau Liaño que enlazas en el comentario 687. En los juicios sobre swaps que he llevado hasta ahora, los abogados de los bancos y cajas suelen argumentar que hay un plazo de cuatro años desde la firma del contrato, pero esta interpretación no es correcta en ningún caso: lo que dice el Código Civil es que hay un plazo de caducidad de 4 años desde la consumación del contrato, no desde la perfección: el contrato se perfecciona cuando se firma y se consuma cuando está totalmente ejecutado; por lo que el plazo empezaría a correr cuando se acabó de pagar. Lo que pasa es que luego la jurisprudencia ha entendido que ese plazo es para la acción de anulabilidad y que el error en el contrato da lugar a la nulidad radical, que no tendría plazo; aunque luego se discute, en los términos que expone ese artículo, si hay plazo o no para poder reclamar la devolución del dinero como consecuencia de esa nulidad. Para tener la seguridad de que no van a rechazar la demanda por cuestiones de caducidad o prescripción, lo más prudente sería reclamar antes de que transcurran cuatro años desde que se acabó de pagar el contrato... lo que vale para los swaps. Ahora bien, ¿qué pasa con las participaciones preferentes, que son un producto perpetuo, pero que la venta queda ya perfeccionada en el momento en que se anota en la cuenta del cliente su titularidad? ¿Esta anotación en cuenta ya agota el contrato y empieza a correr el plazo de caducidad de la acción? ¿O no empieza a correr nunca mientras se mantenga la titularidad de las participaciones? Si tenemos en cuenta lo que explica el artículo anterior, no hay caducidad porque vamos a una nulidad radical, no se aplica ese plazo. Por otro lado, hay otra posibilidad de plantear la acción: que se intenten vender las participaciones presentando un escrito en que se dan instrucciones al Banco para la venta por el precio que se pueda conseguir, pero informando de que se van a ejercer acciones juidiciales por las pérdidas que se sigan, ya que cuando se compraron el banco incurrió en una serie de incumplimientos. Estos incumplimientos generarían responsabilidad para el banco por los perjuicios generados al cliente; y como son perjuicios generados en el marco de un contrato, la responsabilidad sería contractual, por lo que hay un plazo de quince años para reclamar (en el derecho común, en los derechos forales puede haber plazos más cortos).
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Consumerista 23/07/12 18:25
Ha respondido al tema Que pasará con las Participaciones Preferentes de Caja Madrid al 7% TAE
Es cierto que muchos abogados no comunican a Asuapedefin las sentencias que pierden, pero hay muchas sentencias ganadas que tampoco figuran en su base de datos porque muchos abogados no conocen esta asociación o no les gusta trabajar en red, siguen sistemas de trabajo más tradicionales. Así la proporción de sentencias ganadas-perdidas no será tan favorable como el balance de Asuapedefin dice, pero tampoco estará muy lejos de eso. En cuanto a lo que planteas sobre el canje/pignoración, no estoy muy seguro a qué te refieres. Si lo que planteas es que cuando se canjean hay un acto propio que supone la imposibilidad de reclamar la nulidad del contrato o la indemnización de los perjuicios sufridos, es lo que defienden los abogados de los bancos, y en algunos casos les han dado la razón, por ejemplo hay dos sentencias de la Audiencia de Valencia en este sentido; pero también hay otras muchas sentencias que dicen que esto no supone ningún acto propio ni sana el posible vicio de nulidad (estoy refiriéndome a sentencias sobre los swaps). Esto es algo que acabará resolviendo el Tribunal Supremo; mientras tanto, queda al albur de lo que digan los tribunales, ya digo que con unos pronunciamientos a favor de los bancos y otros (creo que mayoritarios en número) a favor de los clientes.
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Consumerista 23/07/12 18:18
Ha respondido al tema Que pasará con las Participaciones Preferentes de Caja Madrid al 7% TAE
Los "defectos de forma" sin más no dan lugar a la nulidad del contrato. Se trata de un incumplimiento de la normativa obligatoria para el banco que sólo tendrá repercusión civil (es decir, podrá dar lugar a la nulidad del contrato o a la responsabilidad civil del banco por las pérdidas que el contrato haya originado) en la medida en que ese incumplimiento sea relevante en relación con otras normas civiles. En este caso, el incumplimiento sería relevante si se demuestra que se le han colocado unos instrumentos complejos y de riesgo a una persona sin experiencia ni conocimientos financieros. Por otra parte, los tests que han hecho la práctica generalidad de las entidades son un burdo amaño de lo que debería ser un test medianamente serio y que pueda cumplir su finalidad. No puede ser que se limite a preguntar qué nivel de estudios tiene el cliente, si ha trabajado en entidades financieras y si conoce riesgos de productos financieros, sino que ha concretar qué estudios tiene, qué experiencia concreta tiene y ha de preguntarle por riesgos en concreto para que el banco pueda evaluar si sus conocimientos son correctos y suficientes; esto no lo ha hecho ningún banco, y por ello la CNMV redacto su guía de actuación para la evaluación de la idoneidad y conveniencia y remitió una carta a la patronal bancaria para advertirle de que tenía que tomarse en serio estos tests.
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Consumerista 20/07/12 20:36
Ha respondido al tema Que pasará con las Participaciones Preferentes de Caja Madrid al 7% TAE
Añado otra reflexión. No creo que ninguna entidad vaya a facilitar ninguna forma de anulación amistosa, arbitral o sencilla de las participaciones: saben que si los afectados reclaman, tienen muchas posibilidades de ganar; pero prefieren pagar las costas de los juicios que pierdan que llegar a acuerdos. Por una cuestión muy sencilla, pura estadística (algo que ya dije en mi tesis doctoral, y años después me confirmó un empleado de una financiera, con la que fui a juicio para anular un préstamo usurario sabiendo los dos que todas las demandas se ganaban, y ya había muchas): la inmensa mayoría de afectados no reclama, por pereza, por miedo, por docilidad ante los poderosos, por desconfianza, por no adelantar costes... El porcentaje de los que reclaman es ínfimo (mirad el caso de los swaps: más de 200.000 afectados y ¿cuántas sentencias hay?). Si los bancos y cajas ofrecen soluciones fáciles, están estimulando a las víctimas a reclamar, subirá el número de reclamaciones; si ponen dificultades, reducen el número de reclamaciones; el coste de cada reclamación será mayor porque además pagarán intereses y costas, pero aún así es muy inferior al de ofrecer una solución general. Por eso mismo, creo que la "solución" que propone el presidente de NCG es trampa: confía en que muchos no se decidan a reclamar; que parte de los que reclamen lo hagan sin abogado o con abogados sin experiencia; y confían en que los tribunales arbitrales se pronuncien a su favor, que defenderán el caso en condiciones, presentando a todos los clientes como tiburones financieros (que es lo que hacen en el caso de los swaps). Sí es más posible que cuando vean lo que se les viene encima, si hay muchas reclamaciones, ofrezcan otro tipo de soluciones, como ya está haciendo alguna entidad; tipo ofrecer canjear las preferentes por un depósito a largo plazo con una baja remuneración, para que los clientes recuperen el capital pero la entidad pueda retenerlo durante unos años a bajo coste, a ver si mientras tanto reflota la economía y pueden reunir capital suficiente para devolverlo.
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Consumerista 20/07/12 20:25
Ha respondido al tema Que pasará con las Participaciones Preferentes de Caja Madrid al 7% TAE
Voy a intentar contestar a lo que me plantea W.Petersen (a quien agradezco la confianza), a ver si acierto con lo que queréis que aclare. Hay dos tipos de arbitraje: el de consumo y el normal. El de consumo es el único que se permite legal y jurisprudencialmente que se incluya en las condiciones generales de los contratos que las empresas o profesionales redacten para utilizar en relaciones con consumidores o usuarios como forma de resolución de conflictos respecto a esos contratos. El normal o general es posible, si hay acuerdo entre las partes, en cualquier tipo de relación entre particulares o entre profesionales o empresas. El de consumo se celebra ante un tribunal arbitral compuesto por un representante de las asociaciones de consumidores, otro de las asociaciones empresariales y otro de la Administración pública; requiere muy pocas formalidades y puede acudir cualquier consumidor (si la empresa está adherida a este sistema de resolución de conflictos o se llega a un acuerdo en el caso concreto para resolverlo así) sin necesidad de abogado o acompañado de cualquier persona que le ayude, p.ej. representantes de asociaciones de consumidores. Es gratuito. En algunos casos funciona muy bien, en otros no; p.ej., en Asturias UCE-Asturias, asociación con la que trabajo, ha decidido salirse del sistema porque es un desastre. El arbitraje general se regula por el reglamento que apruebe cada organismo arbitral. P.ej., la Corte de la Cámara de Comercio de Madrid tiene un reglamento que se puede consultar en su sitio de internet, igual que los honorarios que hay que pagar a los árbitros. Los árbitros están seleccionados de entre las candidaturas que se propongan por ramas de actividad, hay que demostrar algún tipo de experiencia en la misma. Por ejemplo, para los casos que mencionas, de los swaps, son mayormente abogados de grandes despachos. No necesariamente han de ser abogados o profesionales del Derecho, también pueden tener alguna otra profesión siempre que sea relacionada con la materia del arbitraje. Los Autos que mencionas de Asuapedefin, sobre si hay que ir a arbitraje o no, se refieren a uno de los modelos de swap que el BBVA colocó a autónomos y pymes, que incluye una cláusula de sometimiento a arbitraje ante la Corte de la Cámara de Comercio de Madrid. Los afectados no quieren acudir a este arbitraje por varias razones: la primera, por el elevado coste que tiene: además de los gastos de abogado, hay que pagar a los árbitros (es cierto que se puede ir a este arbitraje sin abogado, pero tratándose de anular un contrato, ya es algo complicado; y si encima se trata de un contrato financiero de este tipo, y sabiendo que los bancos están defendiéndose con todos los medios a su alcance, y en particular BBVA ha contratado al despacho de Garrigues, más complicado todavía). La segunda porque hay una gran desconfianza en relación con el árbitro que pueda corresponder (en algunos casos es sólo un árbitro, que se elige por sorteo, entre la lista de árbitros de la especialidad; en otros son tres árbitros -más caro- uno elegido por cada parte y otro por sorteo) puesto que ya he mencionado que la mayoría son de grandes despachos... que son los que están defendiendo a los bancos, o a quienes les gustaría que les contratasen. Otra cuestión es que si el afectado es de fuera de Madrid y tiene que desplazarse para acudir a la vista, o incluso que desplazar testigos, todavía aumentan los costes e inconvenientes. Por otro lado, hay muchos más autos de los que aparecen en el sitio de Asuapedefin, y la mayoría son negativos, es decir, que obligan a ir al arbitraje porque la mayoría de los jueces están dando validez a la cláusula (a pesar de que es una más de las cláusulas incluidas en los contratos de los swaps, swaps que sí se están anulando en otros casos; y de que la cláusula dice que se resolverá en arbitraje cualquier conflicto relativo a la interpretación o ejecución del contrato, no dice nada de la validez del contrato, pero los jueces están interpretando que cuando se dice que cualquier conflicto... ello ya incluye también la validez). De lo que aparece en la prensa que dice el presidente ejecutivo de NCG, que habla de un arbitraje competencia de la Consellería de Economía e Industria, supongo que ha de tratarse de un arbitraje de consumo (aunque no conozco de qué Conselleria depende consumo en la administración gallega). Lo que no me parece medianamente serio es que diga que esto es una solución: la solución es reconocer el error y la nulidad de las ventas mal hechas, no enviarte a un juicio... aunque el juicio no sea ante un Juzgado sino un tribunal arbitral. Y conociendo la ascendencia que tienen las antiguas cajas gallegas, ahora NCG, en la administración gallega, la verdad es que confío bastante más en los jueces, cuya independencia me parece mucho más seria. En cualquier caso, aunque en teoría se puede ir al arbitraje de consumo sin abogado, no es un pleito sencillo y hay que preparar muy bien la defensa, por lo que muy pocas víctimas de las preferentes estarán capacitados para defenderse. Es más, tampoco cualquier abogado estará capacitado para defender estos casos; todavía ayer, negociando la posible cancelación de un swap con el abogado interno de un banco, me decía que últimamente habían ganado algunos casos en Asturias (donde hay docenas de casos ganados por los afectados) porque los demandantes habían ido con abogados sin experiencia y habían planteado muy mal la defensa. Por otro lado, he visto en otro mensaje que alguien pregunta si había que hacer o no test de idoneidad o conveniencia antes de contratar las participaciones. A partir del 1 de noviembre de 2007 sí había que hacer test de idoneidad si había cualquier tipo de ofrecimiento por parte de la entidad financiera (test que había que hacer ANTES del ofrecimiento, para que no se llegara siquiera a ofrecerse si el resultado era negativo, es decir, que el cliente no tenía suficientes conocimientos y experiencia para entender la complejidad del contrato y asumir sus riesgos) o test de conveniencia si era el cliente quien había ido a solicitar el producto. Antes del 1 de noviembre de 2007 también había que hacer un test, algo más genérico, pero con el mismo objetivo. Antes de esa fecha no lo hacía ninguna entidad (ni para preferentes ni para otros productos) en manifiesto incumplimiento de la normativa del mercado financiero; después, en muchos casos tampoco se hicieron porque yo creo que los empleados de los bancos ni siquiera sabían qué estaban vendiendo.
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Consumerista 14/03/12 18:50
Ha respondido al tema Guía "de andar por casa" para la venta de participaciones preferentes
Pues será porque algún otro cliente del banco quiso venderlos y le encontraron a él como comprador. En cualquier caso, sí puede reclamar. Si bien en su caso, el banco tratará de justificar que tenía experiencia en productos complejos por haber comprado antes las preferentes de otra entidad; aunque seguramente se las vendieron con similares defectos de información y aún no sabía los problemas de falta de liquidez de la inversión y la posibilidad de asumir pérdidas, si no había intentado venderlas.
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Consumerista 14/03/12 17:37
Ha respondido al tema Guía "de andar por casa" para la venta de participaciones preferentes
¿Compró en el 2008, seguro? ¿No sería en el 2007? La emisión de valores que se iban a transformar en bonos convertibles, para financiar la compra de ABN ; lo que hubo en 2008 fue la conversión, pero la venta fue en 2007 ¿es ése el caso de tu padre? Entiendo que sí es reclamable con buenas probabilidades de ganar: esa emisión tuvo muchos defectos, incluso hubo un aviso de la CNMV.
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Consumerista 14/03/12 17:12
Ha respondido al tema Guía "de andar por casa" para la venta de participaciones preferentes
Antes de la normativa Mifid ya era obligatorio que la entidad financiera averiguase el perfil y situación financiera del cliente (prácticamente igual que los tests post-mifid, pero sin llamarlos test de idoneidad o conveniencia), lo que pasa es que ninguna se dio por enterada e incumplían esta obligación con carácter general. Por otro lado, para superar el test (sea anterior o posterior a la normativa Mifid) es preciso que los productos contratados anteriormente fuesen del mismo tipo que los que se van a contratar: no es lo mismo que antes tuvieras acciones y luego quisieran venderte un swap; o que alguna vez hubieras contratado una opción, un CAP p.ej., y luego te colocasen unas participaciones perpetuas.
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