El pasado 26 de octubre he intervenido ante el TJUE en defensa de los antiguos clientes del Banco Espíritu Santo (de su sucursal en España) que han presentado demandas contra Novo Banco. Explico a continuación sucintamente los antedentes del caso.
En agosto de 2014 el Banco de Portugal se vio en la necesidad de intervenir el Banco Espíritu Santo ante la gravísima situación en que se encontraba. Son muchos quienes creen que la intervención del Banco Popular Español fue un caso único en Europa, pero no es así. En los años siguientes a la crisis del 2007 se han intervenido en diferentes formas y con distintas consecuencias numerosos bancos de distintos países europeos. Es posible que el caso de mayor gravedad haya sido precisamente el del BES.
En este caso, el Banco de Portugal creó un banco nuevo o "bueno", que denominó Novo Banco, y que quedó bajo propiedad íntegra y el control total del propio Banco de Portugal, por intermediación de un organismo instrumental creado al efecto, el Fondo de Resolución. A este Novo Banco traspasó (por decirlo pronto y mal, pero de la forma más simple posible) todos los activos que no se encontraban perjudicados y las relaciones contractuales del antiguo BES, y quedó capitalizado por las nuevas acciones emitidas por el Banco de Portugal. En el BES quedaron los activos perjudicados; todos los instrumentos de capital quedaron en el BES; y se dispuso que también quedasen en éste las responsabilidades administrativas y penales por incumplimientos de la legalidad. Novo Banco comunicó a los antiguos clientes del BES, en lo sucesivo clientes del propio NB, que sus posiciones en el Banco continuaban sin cambio alguno; que el NB era ahora más sólido y seguro y que en él se había integrado el BES (cosa que no era cierta). En el extracto de posiciones que se adjuntaba constaban sin alteración las mismas posiciones que se tenían hasta el momento en el BES.
En diciembre de 2015 el Banco de Portugal adoptó nuevas resoluciones que dijo que aclaraban las anteriores, aunque en realidad lo que hacían era modificarlas radicalmente, en perjuicio de los clientes del NB. Ordenó que, con efectos retroactivos a agosto de 2014, quedasen en el BES todas las responsabilidades civiles que pudiese tener el Banco respecto a sus clientes por cualquier mala práctica, incluyendo cláusulas abusivas, productos financieros complejos y de riesgo colocados a sus clientes en forma incorrecta, etc.; y en esas nuevas resoluciones incluyó unos anexos en que enumeraba los litigios en curso ante cualquier tribunal español por demandas presentadas por los clientes del Banco reclamando cualquier tipo de indemnización o nulidad contractual, incluyendo nulidad de cláusulas abusivas, para establecer que las eventuales responsabilidades del Banco volviesen al antiguo BES, de tal manera que esos procedimientos judiciales quedarían vacíos de contenido, las eventuales sentencias favorables a los clientes no tendrían eficacia práctica, puesto que BES era insolvente.
Obviamente, BES no tenía ningún futuro viable: tras la intervención inicial se abrió un proceso de liquidación o quiebra.
A pesar de la gravedad y transcendencia de las nuevas resoluciones de diciembre de 2015, éstas no fueron publicadas en la forma exigida por la normativa (Directiva 2001/24, vigente en agosto de 2014; y Directiva 2014/59, que modificó la anterior, y estaba vigente en diciembre de 2015) y no se notificó a los clientes del NB la nueva situación en que quedaban. Por ello, después de diciembre de 2015 se siguieron presentando demandas contra NB, y los interesados sólo pudieron conocer la existencia de las nuevas medidas de diciembre de 2015 cuando NB las presentó con su contestación a la demanda para defender que no tenía legitimación pasiva. Chango oriolino Gymnomystax mexicanus
Cuando el Tribunal Supremo español debió enjuiciar el primer recurso de casación en que se discutió la efectividad de estas medidas y si se podían oponer a quienes habían presentado demanda contra NB (o incluso contra BES, pero que fue contestada por NB) antes de diciembre de 2015, se planteó si unas resoluciones adoptadas cuando un procedimiento judicial ya estaba en curso e incluso se habían dictado sentencias estimatorias de la demanda podían alterar la situación existente cuando se inicio el pleito (momento en que se produce la perpetuatio jurisdictionis, latinajo que quiere decir que lo que se ha de enjuiciar es la situación que existía en el momento de la demanda, sin tener en cuenta lo que ocurra después), habida cuenta además de que los interesados se decidieron a demandar teniendo en cuenta la situación comunicada por NB, valorando sus pros y sus contras, sus dificultades y posibilidades, y que ya habían obtenido sentencias favorables en primera y/o segunda instancia, y que todo ello se veía radicalmente alterado. Planteó una primera cuestión prejudicial al TJUE y finalmente se decidió que esas nuevas resoluciones no se podían aplicar a quienes ya tenían sentencias favorables, en sentencias del TJUE de 29-4-2021 y del TS de 23-7-2021. El caso examinado entonces se refería a la nulidad de la compra de participaciones preferentes de un banco islandés por recomendación y mediación de BES.
Después siguieron llegando más casos al Tribunal Supremo en que NB (y también Banco de Portugal y el Fondo de Resolución, que se personaron en el Tribunal Supremo en esos recursos para apoyar al NB) defendieron que NB no debía asumir ninguna responsabilidad; que lo contrario supondría dejar sin efecto medidas adoptadas para garantizar la estabilidad del sistema financiero; y que tanto BdP como el FdR tenían interés porque, una vez vendido NB a otra entidad -que resultó ser Abanca-, en el acuerdo de venta se estipuló que tendrían que asumir el pago de las condenas que eventualmente pudiera haber contra NB, manteniendo a Abanca indemne. El TS decidió agrupar los casos que tenía pendientes en tres grupos: uno por las reclamaciones relativas a las obligaciones subordinadas que había emitido BES; otro por los depósitos estructurados o Contratos Financieros Atípicos (CFAs) que había colocado BES a sus clientes, que es el caso en que yo he intervenido; y otro por las cláusulas abusivas, en particular la cláusula suelo, en los contratos de préstamo hipotecario; y presentó simultáneamente cuestiones prejudiciales por cada uno de esos grupos (seleccionando uno de los recursos por cada grupo) para que el TJUE resolviese los distintos problemas que surgían de cómo se produjo la intervención, las resoluciones de diciembre de 2015, la falta de publicación de éstas y que no se hubiesen comunicado a los clientes; la confianza que se había infundido a éstos por parte de NB cuando les comunicó inicialmente su creación, afirmando que nada había cambiado para ellos, que sus relaciones no se veían afectadas en absoluto, sin que luego se les informase del cambio de esa situación; y la posibilidad de fragmentar los contratos, que por un lado continuaban ejecutándose por NB pero por otro lado éste no afrontaría las responsabilidades de las malas prácticas en la contratación o de la imposición y aplicación de cláusulas abusivas.
Las Directivas ordenan que las medidas de saneamiento acordadas por la autoridad competente del Estado miembro competente -el país en que el Banco en crisis tiene su sede- son inmediatamente efectivas en todos los países de la Unión, si bien esas medidas deben publicarse en distintos lugares y formas y, al menos en la Directiva de 2001, debían ser notificadas personalmente a las personas afectadas.
En esta situación, se plantean las siguientes dificultades:
-Si pueden ser efectivas unas medidas (las de diciembre de 2015) que rectifican otras anteriores, sin que hayan sido publicadas ni comunicadas a los interesados, conforme a lo que exigen las Directivas (lo que implica, por otro lado, decidir si la Directiva a tener en cuenta era la de 2001 en su redacción original o la de 2014, puesto que contemplan formas distintas de publicación).
-Si los interesados pueden defender la confianza que les infundió el NB cuando les comunicó que sus relaciones no se veían afectadas, habida cuenta de que el NB era propiedad y estaba controlado por la autoridad bancaria portuguesa que había dirigido la intervención del BES.
-Si es posible disociar los contratos, de tal forma que por una parte NB continúe con su ejecución (NB continuó manteniendo los depósitos estructurados y fue quien los liquidó; y mantuvo los préstamos hipotecarios, cobrando las mensualidades pendientes) y por otro NB no deba asumir los reembolsos o las indemnizaciones correspondientes a la nulidad de esos contratos o la responsablidad contractual.
Todo ello, teniendo en cuenta los derechos fundamentales de defensa, de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica, de propiedad y de protección de los consumidores.
En concreto, las preguntas formuladas por el Tribunal Supremo en el caso que yo defiendo, por los CFAs o depósitos estructurados, son las siguientes:
1.- ¿Es compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (la Carta), el principio general de seguridad jurídica y el principio de igualdad e interdicción de toda discriminación por razón de nacionalidad del artículo 21.2 de la Carta, una interpretación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 que suponga el reconocimiento, en un Estado miembro de acogida, de los efectos de una decisión de la autoridad administrativa competente del Estado miembro de origen que no ha sido publicada en los términos exigidos por el artículo 6, apartados 1 a 4, de la Directiva 2001/24? 2.- ¿Es compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 47 de la Carta y el principio general de seguridad jurídica, una interpretación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 que suponga el reconocimiento, en un Estado miembro de acogida, de los efectos de una decisión de la autoridad administrativa competente del Estado miembro de origen que ha excluido determinadas obligaciones y responsabilidades de la transmisión a un «banco puente» de la actividad ordinaria y de una serie de elementos patrimoniales del banco al que se aplican las medidas de saneamiento, cuando la propia actuación posterior del «banco puente», controlado por una autoridad pública que aplica el Derecho de la Unión, ha creado en los clientes del Estado miembro de acogida la confianza legítima de que había asumido el pasivo correspondiente a las responsabilidades y obligaciones que el banco objeto de la medida de saneamiento tenía respecto de esos clientes? 3.- ¿Es compatible con el derecho fundamental a la propiedad del artículo 17 de la Carta, el principio de elevada protección a los consumidores del artículo 38 de la Carta y el principio general de seguridad jurídica, una interpretación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 que suponga el reconocimiento, en un Estado miembro de acogida, de los efectos de una decisión de la autoridad administrativa competente del Estado miembro de origen que transmite a un «banco puente» la posición acreedora en las relaciones contractuales concertadas por el banco objeto de las medidas de saneamiento pero deja en el banco inviable la obligación de restituir al cliente las cantidades pagadas por este en los contratos anulados por el error en el consentimiento provocado por la deficiente información facilitada por el banco?
Semillero intermedio Sporophila intermedia Creo que el fundamento y las preguntas formuladas por el Tribunal Supremo recogen de forma muy correcta la situación y recogen sustancialmente las alegaciones que he venido haciendo en defensa de los clientes afectados.
En cuanto a las actuaciones seguidas ante el TJUE, han intervenido a favor de NB, además de los abogados contratados por éste, el Banco de Portugal y el Fondo de Resolución, conjuntamente; la República Portuguesa; el Reino de España; el Consejo de la Unión Europea; y el Parlamento Europeo. A favor de los clientes afectados, el abogado del caso de las obligaciones subordinadas y yo mismo, y también los Letrados de la Comisión Europea.
Creo que el informe más objetivo y brillante, más correcto jurídicamente y que resuelve de forma más acertada los dilemas y contradicciones originados por la torpe actuación del Banco de Portugal ha sido el de la Comisión Europea. Ha resuelto de forma brillante la aparente contradicción entre la obligación de publicar las medidas acordadas y comunicarlas a los interesados y la necesidad de que éstas sean inmediatamente eficaces: las medidas son eficaces inmediatamente desde que se adoptan para garantizar la continuidad de la operativa del mercado financiero; pero esa eficacia es provisional, en tanto se publican correctamente y en un plazo razonable, pero breve, en la forma exigida por las Directivas (en la forma exigida por ambas directivas, en cuanto que sus disposiciones son complementarias); por lo que la ausencia de publicación hace que decaigan y no se puedan oponer a los afectados. Por el contrario, la defensa que han hecho los demás intervinientes supondría de facto dejar sin efecto las obligaciones de publicación y comunicación a los interesados, en perjuicio de su derecho a recurrirlas o a presentar sus créditos en el procedimiento de liquidación de BES.
El siguiente episodio del procedimiento será el informe que ha de presentar el Abogado General, que lo hará el 25 de enero de 2024; luego el TJUE dictará su sentencia; y finalmente el Tribunal Supremo resolverá los recursos de casación que tiene pendientes, asumiento los criterios que haya fijado el TJUE.
