Decreto sobre cláusula suelo: ¿“Truco” o “trato”?

Para poder responder a la pregunta de este titular Decreto sobre cláusula suelo: ¿“Truco” o “trato”?, es necesario, en primer lugar, proceder a analizar el texto legal aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 19 de Enero y publicado en el BOE al día siguiente, con entrada en vigor el mismo día de su publicación.

Antecedentes de la cláusula suelo

La cláusula suelo, una de las múltiples declaradas abusivas por los tribunales nacionales, viene manteniendo su discusión en sede judicial desde el año 2.008.

Como recordatorio sirva decir que, la cláusula suelo, es aquella condición general de la contratación (es decir la impuesta por un profesional en un contrato de hipoteca), que impide que la variabilidad del tipo de interés pactado cumpla sus efectos finales si el mismo desciende por debajo del porcentaje previsto por tope o suelo. Es decir, es un límite al pacto inicialmente realizado con quien solicita una hipoteca, siendo desconocida su imposición, en la mayoría de las ocasiones, por el deudor hipotecario, y en todas, el desconocimiento alcanza a las consecuencias económicas que dicha cláusula va a provocar a lo largo de la vida de la hipoteca.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de Mayo de 2013, declaró que determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos hipotecarios celebrados con consumidores, eran nulas por abusivas, delimitando los efectos de la nulidad a la fecha del dictado de su sentencia, consolidando dicha doctrina mediante sentencia de 25 de Marzo de 2015. Importante es de reseñar que para dictar dichas sentencias moderando los efectos de la nulidad consagrada en nuestro Código Civil, el Alto Tribunal no planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europa.

Revelados muchos de nuestros Jueces nacionales, de instancias inferiores, puesto que entendían que la novedosa doctrina del Tribunal Supremo podría vulnerar lo regulado en el ordenamiento jurídico, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, plantearon varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de la eurozona, con el fin de que éste se manifestara sobre la legalidad del ajuste realizado por el Tribunal Supremo, y toda vez que, en materia de consumidores rige la Directiva 93/13, siendo que dicha normativa es superior a la de los diferentes estados miembros de la Unión Europea.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se manifestó el pasado 21 de Diciembre, declarando que no se pueden limitar los efectos de la nulidad, y que en caso de poder hacerse, el único competente es precisamente el Tribunal de Europa (dicha resolución lo fue, seguramente, muy a pesar del Abogado General, del Abogado del Estado mandado por nuestro Gobierno, y del propio Tribunal Supremo). Tal pronunciamiento no solamente afecta a las cláusulas suelo tal y como he podido manifestar en varios artículos, sino que se habrá de aplicar a todas las cláusulas cuya nulidad se decrete en base a su abusividad.

Dictada la sentencia del TJUE, con la magnitud que se contiene en la misma, ¿es acaso necesario regular, y por tanto, nuevamente moderar o limitar, el pronunciamiento de dicho Tribunal, mediante una legislación nacional que se dicta de manera precipitada?.

Desde mi punto de vista, y del de muchos operadores jurídicos, consumidores, ciudadanos y afectados, la respuesta es un rotundo no.

Dice el Real Decreto Ley en su Exposición de Motivos:                                                                                                

Que dicha norma pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección de los consumidores.

Creo que es una errata y que tendría que reflejar que dichas medidas pretenden proteger a las entidades financieras, puesto que no hay mayor protección que la declaración realizada por el TJUE en su sentencia del pasado 21 de Diciembre.

Que resulta de “extraordinaria y urgente necesidad” regular un cauce que facilite al consumidor llegar a un acuerdo con la entidad de crédito.

Pero si el consumidor tiene una sentencia favorable 100% del Tribunal de la eurozona, que solamente ha de ser cumplida en sus estrictos términos por las entidades financieras, ¿no será más cierto que la necesidad de la regulación contenida en el decreto viene dada ante la negativa de las entidades de crédito de cumplir el dictado de la sentencia, poniéndoselo de esta manera algo más fácil y abaratando costes, como veremos a continuación?.

Que con esta medida se intenta que no se colapsen los Juzgados, además de evitar un elevado coste para la Administración de Justicia, consecuencia de la interposición masiva de demandas judiciales por parte de los consumidores.

Sobre este apartado es necesario puntualizar:

• Que si hay una interposición masiva de demandas judiciales por parte de consumidores, su razón de ser radica única y exclusivamente, en la negativa, por parte de las entidades financieras, de cumplir lo resuelto por el Tribunal europeo.
• Que, el coste a la Administración de Justicia, y más concretamente al Ministerio de Justicia, va a ser extraordinariamente alto, en virtud de no haber regulado, como se merecía, los casos en los que, como consecuencia de la errónea doctrina del Tribunal Supremo, se falló la devolución desde el 9 de Mayo de 2013, los que, con toda probabilidad, acudirán a la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado, reconocida también por el TJUE en sentencia de 28 de Julio de 2015, y que su consecuencia será que, nuevamente, seremos los contribuyentes quienes paguemos los “enredos” de la banca.

Por tanto, en base a los antecedentes anteriores: el tiempo empleado en la discusión sobre este asunto en sede judicial, el éxito judicial obtenido finalmente, y las medidas adoptadas por este Decreto, el mismo era completamente innecesario, por perjudicar palmariamente a los consumidores en beneficio de la todopoderosa Banca.
 

¿Cuáles son las medidas y el procedimiento “moderador” (que no mediador) regulado en el Real Decreto?

1. El ámbito de aplicación de dicha norma se reduce exclusivamente a la cláusula suelo contenida en los contratos hipotecarios con consumidores. 
Se escapan, por tanto, de tan desacertada regulación, otras cláusulas que, siendo abusivas, a buen seguro se contienen en dichos contratos, a saber: 

• Intereses de demora.
• Cesión del crédito.
• Gastos de formalización de hipoteca.
• Vencimiento anticipado, etc.
• ​​​​​​No se prevé la cláusula suelo que los pequeños empresarios (sociedades y autónomos) han contratado para la adquisición de un local y cuyos conocimientos son los mismos que si hubieran solicitado el préstamo para la compra de una vivienda.

2. Obligatoriedad, por parte de las entidades financieras, de implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de las demandas judiciales.
Pero, ¿esto no lo teníamos ya?, ¿la reclamación previa a través del Servicio de Atención al Cliente de la entidad financiera?, ¿la que usábamos y se nos denegaba expresamente o no se nos contestaba, y por esa razón teníamos que acudir a la vía judicial?. Ah, ¡que ahora hay diferencias! Veamos cuáles son:

• El plazo se ha ampliado en un mes (más otro extra que se les da a la entidades para adoptar las medidas necesarias para aplicación del Real Decreto). El que tenía antes, mediante la reclamación al SAC, era de un máximo de dos meses, y ahora la resolución de la entidad, quien se convierte en juez y parte (al calificar ella misma la abusividad o no de la cláusula suelo), se dará dentro del plazo de tres meses.
• Cuando se hacía una reclamación al SAC, el consumidor, podía esperar o no a que culminara el plazo de los dos meses, teniendo siempre abierta la vía judicial, pudiendo, por tanto, proceder a demandar en cualquier momento. Con el Real Decreto Ley, la apertura de la vía de reclamación contemplada en el mismo, significa dejar en suspenso el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pues durante dicho plazo de tres meses se prohíbe al consumidor acudir a la vía judicial, debiendo de esperar que durante el transcurso de ese tiempo se le conteste o no. Es más, si durante la tramitación de la reclamación, el consumidor interpusiera demanda, éste último, el procedimiento judicial, habría de suspenderse hasta que la entidad decidiera resolver.
• En definitiva, el acceso a ese “túnel” de reclamación previa, significará que del mismo, probablemente, no se pueda salir hasta transcurrido el plazo de esos tres meses. Por tanto, una vez iniciada la reclamación, su tramitación se convierte en obligatoria para el consumidor.

3. Que se trata de un procedimiento gratuito para el consumidor.
Dicha afirmación resulta absolutamente estéril por las siguientes razones:

1. Tras todas las batallas libradas por los afectados, con una resistencia importante por parte de la banca, dudo mucho que los mismos no pidan asistencia de un abogado en esta reclamación, por lo que tienen garantizado que tendrán que abonar honorarios por causas no imputables a los mismos, sino a las entidades financieras.
2. Según el propio texto normativo, concretamente su artículo 4, solamente se impondrá la condena en costas a la entidad cuando el consumidor, rechace el cálculo de la cantidad a devolver o decline la devolución del efectivo y decida acudir a la vía judicial, siendo que la sentencia fuera más favorable que la oferta recibida. En los demás casos, la entidad no será condenada en costas, ni tan siquiera aunque haya habido mala fe, puesto que se resta a los Jueces dicha facultad prevista en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. Por esta razón, si el consumidor decide interponer la demanda judicial, sin haber acudido a la reclamación previa, y la entidad, quien no le ha informado de nada (obligación prevista en el Decreto), se allana, no habrá condena en costas, debiendo sufragar el consumidor los honorarios de su Abogado y Procurador.
    

¿Qué lagunas importantes existen en el Real Decreto de la cláusula suelo?

Fundamentalmente la falta de sanción alguna, a las entidades financieras, si incumplen lo regulado, a saber:

• La implantación del sistema de reclamación en el plazo de un mes.
• La falta de respuesta dentro del plazo de tres meses desde que el consumidor realiza su reclamación.

Es más, como ya se ha indicado anteriormente, si la entidad financiera no hace nada de nada, y se le interpone una demanda judicial, le será suficiente con allanarse total o parcialmente a la misma, para no ser condenada en costas (con la consignación de la cantidad a cuyo abono se comprometa para el caso del allanamiento parcial).

Conclusiones del decreto de la cláusula suelo

La respuesta, por tanto, al titular, es que el Real Decreto Ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, contiene “truco” más que “trato”.

Recomendaciones del decreto de la cláusula suelo

Si usted tiene cláusula suelo en su hipoteca, o tiene que reclamar cantidades como consecuencia de la aplicación de la misma, aunque se la hayan eliminado:

1. Consulte y asesórese con un Abogado especialista que le revise su escritura completa.
2. Proceda a reclamar todas las cláusulas abusivas contenidas en su hipoteca conjuntamente con la cláusula suelo. Dicha reclamación no está contemplada por el Real Decreto, ni tan siquiera en lo que a imposición de costas se refiere, e inicie, si fuera necesario, la vía judicial correspondiente, única sede en la que deberán ser reconocidos y tutelados todos sus derechos.